Sentencia Administrativo Nº 478/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1271/2002 de 10 de Mayo de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 478/04

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN MIQUELEIZ BRONTE

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Pamplona/Iruña a 10 de mayo de 2004

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 1271/2002, promovido contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento del Valle de Aranguren de 24 de Septiembre de 2.002, por el que se hace público la adjudicación a HM Compañia General de Construcción S.A. del contrato de construcción del "Pabellón Cubierto, piscina cubierta y gimnasios", siendo en ello partes: como recurrente CONSTRUCCIONES TORRECILLA S.L., representado por el/la Procurador/a D./Dª FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI y dirigido por el/la Letrado/a D./Dª ADOLFO ARAIZ FLAMARIQUE; y como demandado AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE ARANGUREN representado por el/la Procurador/a D./Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y dirigido por el/la Letrado/a D./Dª FERNANDO MARIA PURAS GIL; y como codemandados HM COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCION S.A.; representada por el Procurador D. SANTOS LASPIUR GARCIA, y defendida por el letrado D. ALFONSO UGARTE GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso- administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO. Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998, y una vez que fue remitido este, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

TERCERO. La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

CUARTO. Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO. Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

Fundamentos

PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo del Ayuntamiento del Valle de Aranguren de 24 de septiembre de 2.002 por el que se adjudica a HM Compañía General de Construcción S.A. la adjudicación del contrato de construcción del "pabellón cubierto, piscina cubierta y gimnasios"

La parte recurrente alega, esencialmente, en cuanto afecta a la ratio decidendi de la presente resolución que la mesa de contratación no procedió a la explicitación y motivación de los criterios en base a los cuales se dio una concreta valoración por cada uno de los apartados previstos en el Pliego de Condiciones a cada uno de los licitadores, sino que, por el contrario, se efectuó una valoración genérica de los criterios previstos, lo que impide tener en cuenta cuales hayan sido los concretos elementos de ponderación tenidos en cuenta para proceder a tal concreta valoración. Por otro lado, considera que la mesa en su reunión de 18 de septiembre de 2.002 ha dejado sin efecto una parte del pliego de condiciones, concretamente la cláusula 4ª, desde los términos, "asimismo" hasta "valorada", lo que supone una modificación unilateral del pliego por parte de la mesa de contratación.

SEGUNDO. En relación con la falta de motivación por parte de la mesa de los criterios en base a los cuales se procedió a otorgar una concreta puntuación a los licitadores en aplicación de los criterios que el pliego de condiciones considera que han de tenerse en cuenta para adjudicar la licitación, ha de decirse que efectivamente la mesa en su reunión de 10 de junio de 2.002 se limitó a proceder a la expresión de la valoración que se otorgaba por cada uno de los apartados objeto de ponderación de los expresados en el pliego de condiciones, mas sin aludir a los concretos motivos o razones por la que se otorgaba tal valoración en lugar de otra

Para llegar a un análisis sobre la relevancia de la motivación de los criterios que se han tenido en cuenta por la Corporación para decidir la adjudicación de la licitación ha de de partirse de la consideración de que la adjudicación contractual por el sistema de concurso tiene por finalidad la búsqueda del contratista que haya efectuado la oferta más ventajosa, sin atender exclusivamente a criterios de mayor ventaja económica, sino a todos los aspectos que se deben ponderar con arreglo a los criterios de preferencia establecidos en el Pliego de Condiciones. Esto es lo que se establece, entre nosotros, en el artículo 88 de la Ley Foral 10/1998, de Contratos de las Administraciones Públicas de Navarra, cuyo apartado 1 establece:

"En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en el pliego, sin atender exclusivamente al valor económico de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto, motivando en todo caso la resolución".

La cuestión de la determinación de la oferta más ventajosa, ha de instaurarse dentro de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, o de la discrecionalidad administrativa, y aunque quizás participe con mayor intensidad de la primera técnica no cabe negar que haya aspectos también discrecionales. Más en todo caso, la opción ejercitada por la Administración al concretar qué ha entendido como la oferta más ventajosa siempre es fiscalizable por la jurisdicción contenciosa, por lo que ya ha de apuntarse que en todo caso la Administración ha debido motivar el acuerdo para permitir la revisión jurisdiccional de la potestad administrativa ejercitada.

Así, la sentencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.000, se inclina por la existencia de una potestad discrecional, afirmando "...que la concreción de la oferta más ventajosa, es una cuestión circunscribible en la discrecionalidad y sus límites, lo que no exonera del control jurisdiccional de dicha discrecionalidad, y de los criterios de preferencia establecidos en el pliego. Por ello puede sentarse ya que el ejercicio de la discrecionalidad no está exento de la motivación, permitiendo entre otros extremos el control de los elementos reglados del acto, la citada sentencia expresa glosando el antiguo artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales que "el art. 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, alude a circunstancias y elementos relativos al sujeto y al objeto del contrato, a la proposición que, cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica, y a la discrecionalidad de que goza la Corporación, pero con los límites que resultan de que la Ley o la convocatoria determinaran criterios de preferencia".

TERCERO. La discrecionalidad, en la adjudicación a la oferta más ventajosa, o la determinación de cual sea la oferta más ventajosa conforme a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, hace ineludible la motivación como forma que permita el control de los elementos de preferencia seguidos en la adjudicación por la Corporación. En otro caso se priva del control jurisdiccional ulterior en la aplicación de dichos criterios de preferencia, y se genera indefensión en otros licitadores, y en este caso en los actores.

Para la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2.000, los criterios de preferencia contenidos en el Pliego de Condiciones "funcionan como «directivas» a las que ha de atenerse necesariamente en sus valoraciones el órgano contratante, lo que ya de por sí exige una motivación o un razonamiento en el que se explique el proceso intelectual seguido para adoptar la decisión sobre cuál sea la proposición mas ventajosa, de modo que si falta tal motivación o si ésta...... no justifica adecuadamente, aduciendo buenas razones en favor de la decisión adoptada........ resultará que se incurre en el ámbito de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada en el art. 9.3 de la Constitución, y se priva al órgano jurisdiccional de la posibilidad de controlar si la actividad de la Administración sirve con objetividad los intereses generales, conforme a los arts. 103,1 de la Norma Fundamental, y viene inspirada por las exigencias de los principios de buena administración (art. 3 de la Ley de Contratos y 111 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 Abr.) que es lo que justamente impone a los Tribunales el art. 106.1 de la Constitución, sin que pueda ser suplida la motivación por el contexto insuficiente de otras pretendidas actuaciones" .

La misma sentencia considera que tal motivación es "exigible, por tales razones, no solo cuando la Administración ejercita facultades discrecionales que requieren la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones, o entre una pluralidad de alternativas justas o «razonables» desde el punto de vista del Derecho, o de decidir entre diversas alternativas «jurídicamente indiferenciadas», como textualmente expresa la sentencia recurrida --aunque cabría preguntarse si en un Estado de Derecho puede admitirse la existencia a priori de algo «indiferente jurídicamente»--, sino también cuando, como en el supuesto de autos, se erige como rector el concepto jurídico indeterminado de la «proposición mas ventajosa», puesto que en tal caso los argumentos justificatorios, además de existir, deben incluir precisamente valoraciones relativas a los extremos que han de ser atendidos, y no a cualesquiera otros"

CUARTO. Con arreglo a las premisas fácticas y jurídicas antes establecidas ha de decirse que en el caso analizado la motivación de la forma en que se han valorado los criterios de preferencia que han de determinar la adjudicación del contrato, que son los establecidos en el Pliego de Condiciones, brilla por su ausencia, ya que en lo relativo a la valoración de la documentación técnica la mesa se limitó en su reunión de 10 de junio de 2.002 a expresar la valoración final de cada uno de los apartados a considerar, con expresión de puntuación por cada uno de los apartados previsto en el Pligo.

Tal motivación ha de deducirse, ordinariamente, de los informes que preceptivamente han de emitirse por los servicios técnicos municipales, o en otro caso de la explicitación de los criterios de preferencia establecidos por el pliego por parte de la mesa de contratación, como órgano de carácter especializado, pues no en vano la determinación de tales criterios de preferencia es una cuestión técnica compleja y para ilustrar la voluntad del órgano corporativo decisorio ha de existir un pronunciamiento sobre tales aspectos por parte de órganos con una específica competencia técnica, sin perjuicio de que la decisión final corresponda al órgano con competencia resolutiva.

De esta forma, al haberse omitido todo razonamiento sobre los criterios de preferencia se carece de la necesaria motivación en el acuerdo recurrido, pues la expresión final de la voluntad corporativa debió efectuarse en referencia a una previa motivación de la mesa. Solo la expresión de tales criterios valorativos permite el control de la causa del acto impugnado y su fiscalización en la presente vía jurisdiccional, al objeto de permitir el ejercicio de la potestad revisora que a la misma corresponde.

No empece a la conclusión antes establecida el hecho de que tras la oportuna reclamación de la entidad contratista, efectuada por escrito de 21 de junio de 2.002, se efectuara informe por parte del Arquitecto-Técnico, miembro de la mesa, en fecha de 18 de septiembre de 2.001 sobre valoración de la experiencia en obras similares por parte de los licitadores, pues tal informe -en lo que se ha vuelto a incidir en la prueba pericial practicada en el procedimiento- se está refiriendo a un aspecto parcial de los diversos criterios de valoración previstos en el pliego -concretamente el apartado d) de la cláusula 3ª-, por lo que sigue careciendo de toda motivación sobre los demás criterios de preferencia establecidos en dicha cláusula, lo que tiene una gran relevancia para determinar la valoración efectuada.

QUINTO. La mesa en su reunión de 18 de septiembre de 2.001 ante las alegaciones expresadas por la parte recurrente llega a la consideración de que la inclusión en la cláusula 4ª del Pliego del texto que expresada desde "Asimismo" hasta "valorada", se debió a un error informático, que en la demanda se razona se debió al proceso de "copiar" y "pegar". La mesa unilateralmente prescinde del contenido de todo el pliego referido.

Pues bien, ha de entenderse que este proceder de la Mesa, que unilateralmente prescinde del contenido del pliego, excede al ámbito de su competencia, teniendo en cuenta que no es patente y manifiesta la existencia del error en el sentido que se expresa en el referido acuerdo de la mesa, pues es también atendible la explicación que se expresa por parte de la entidad recurrente, ya expresada en su escrito de 21 de junio de 2.002, en el sentido de que existía un error mecanográfico, en relación a que donde se "pone a) se debe poner b)", pues la relación de subcontratistas y compromiso de estos de participación en la obra, no es una exigencia arbitraria o indubitadamente errónea, ya que de la propia explicación del Ayuntamiento en la contestación se desprende que la misma se ha exigido en otras licitaciones, y puede tener incidencia -lo que se expresa solo como posible hipótesis explicativa- en la valoración de los precios unitarios. Ello es expresivo de que la corporación municipal debió ser, a través de los cauces revisorios adecuados o, en su caso, corrección de errores, la que procediera al oportuno pronunciamiento sobre el texto referido, en lugar de la preterición del mismo efectuada por la Mesa de contratación.

Por todo ello es procedente la estimación parcial de la demanda, debiendo procederse por la Corporación municipal, tras la aplicación de los criterios de preferencia que se estimen adecuados con la adecuada valoración de los mismos en la forma expresada, en estricta aplicación de las determinaciones del Pliego, a efectuar la adjudicación que se desprenda de tal valoración. No es posible, en contra de lo solicitado por la representación procesal de la parte actora "Construcciones Torrecilla, S.L.", proceder a efectuar adjudicación a su favor, y ello porque la Sala carece de criterios y elementos para efectuar dicha adjudicación, pues en todo caso existen aspectos de valoración que corresponde efectuar a la Administración, sin que este órgano jurisdiccional pueda sustituir a la Administración en la decisión que corresponde a la misma, sin perjuicio de su ulterior fiscalización en esta instancia jurisdiccional

SEXTO. En cuanto a las costas, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo del Ayuntamiento del Valle de Aranguren de 24 de septiembre de 2.002 por el que se adjudica a HM Compañía General de Construcción S.A. la adjudicación del contrato de construcción del "pabellón cubierto, piscina cubierta y gimnasios", anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho, debiendo la Administración Municipal, en la aplicación de los criterios de preferencia de aplicación, con la valoración de los mismos en la forma expresada, en estricta observancia de las determinaciones del Pliego, proceder a efectuar la adjudicación que se desprenda de tal valoración, desestimando las demás pretensiones contenidas en la demanda, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: En Pamplona diez de mayo de dos mil cuatro.. La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la precedente sentencia debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe.