Sentencia Administrativo Nº 478/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1196/2001 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 478/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

Dª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

Sección Funcional 2ª

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En la Ciudad de Málaga a veintisiete de Febrero de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1196/2001, interpuesto por D/ña. Ismael , en su propio nombre y representación, contra EL MINISTERIO DE DEFENSA, representado/a por Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Ismael , en su propio nombre y representación, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra "la resolución que desestima la pretensión del recurrente de que le fuese reconocido el derecho a percibir, en su condición de militar de carrera en Reserva, y hasta que cumpla los sesenta y un años y las retribuciones complementarias propias de su empleo militar en el mismo porcentaje del 100 por 100 que las de los militares en situación de reserva por edad y a petición propia desde el 1-6-99,", registrándose el Recurso con el número 1196/2001, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución impugnada en cuanto que desestima la pretensión del recurrente de que le fuese reconocido el derecho a percibir, en su condición de militar de carrera en Reserva, y hasta que cumpla los sesenta y un años y las retribuciones complementarias propias de su empleo militar en el mismo porcentaje del 100 por 100 que las de los militares en situación de reserva por edad y a petición propia desde el 1-6-99, es ajustada o no a derecho.

Pues bien para el examen de la legalidad de la resolución impugnada

SEGUNDO.- Sobre este panorama incidió la Ley 17/1999, de 18 de mayo, que en su disposición adicional 2ª reconoció a los militares en reserva por edad el derecho al cobro de la totalidad de las retribuciones complementarias, en lugar del 80 por ciento que venían cobrando, hasta el cumplimiento de las edades que para dicha reserva establecía la misma Ley (por lo general más elevadas que las previstas en la legislación anterior), lo que, en definitiva, suponía aplicar a las anteriores situaciones de reserva por edad el nuevo régimen de edades que para esta situación contemplaba la nueva ley. En efecto, según el apartado 2° de aquella disposición "..a los militares de carrera que a la entrada en vigor de la presente Ley se encuentren en la situación de reserva por aplicación del apartado 2 y de los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo 103 de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, se les aplicará lo previsto en el segundo párrafo del apartado 8 del mismo artículo, hasta cumplir las edades determinadas según empleo en el apartado 1 del artículo 144 de esta Ley ..", es decir, tales militares habrían de percibir la totalidad de las remuneraciones (artículo 103.8 de la Ley 17/1989 ) hasta cumplir las nuevas edades previstas en la Ley para la reserva (artículo 144.1 de la Ley 17/1999 ).

De otro lado, según afirma el recurrente, la Ley 17/1999 estableció igualmente que los militares en reserva procedentes de reserva transitoria habrían de percibir las mismas cantidades que los militares en servicio activo hasta que cumplan la edad para permanecer en servicio activo o durante quince años, teniendo derecho, por tanto, a percibir idénticas retribuciones que los militares en reserva por edad, lo que, según el recurrente, supone asignar a estos militares el derecho al cobro de la totalidad de las retribuciones complementarias, desconocido por la resolución recurrida. Por ello, al no reconocerlo así, la actuación impugnada resulta contraria a Derecho, y en cualquier caso supondría establecer una diversidad de regímenes contraria al principio de igualdad constitucionalmente garantizado.

TERCERO.- Sin embargo, de entrada, no es esto lo que se extrae de la regulación contenida en la Ley 17/1999, cuya disposición transitoria 11 a declara a extinguir la situación de reserva transitoria, aunque "..manteniendo el régimen que tuviera con anterioridad.." y, particularmente (apartado 2.b), "..el derecho a percibir la totalidad de las retribuciones básicas y las complementarias de carácter general del empleo correspondiente, así como las de carácter personal a que se tenga derecho..", estableciendo como excepción a este derecho que "..al alcanzarse la edad fijada en la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, para pasar a la reserva y, en todo caso, al cumplirse quince años desde su pase a reserva transitoria, se pasará a percibir las retribuciones correspondientes a la situación de reserva, determinadas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 10 del artículo 144 de esta Ley ..", lo que claramente supone descartar aquella pretendida totalidad de las retribuciones y, por consiguiente, la aplicación a tales casos de las que para la situación de reserva se recogían en el artículo 10.5 del Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre (y posteriormente por la disposición transitoria 23 del Real Decreto 662/2002, de 22 de junio , que derogó a aquél), esto es, las retribuciones básicas y un complemento de una cuantía igual al 80 por ciento de los complementos de destino y específico.

CUARTO.- Por lo demás, este diverso tratamiento legal soporta sin esfuerzo su examen bajo el prisma del artículo 14 de la CE , que, como es bien sabido, debe basarse en la existencia de término válido de comparación, es decir, de un supuesto sustancialmente igual que haya sido resuelto de manera diferente y que revele la existencia de discriminación constitucionalmente proscrita (según tiene bien reiterado el Tribunal Constitucional, por citar alguna reciente, en su Sentencia 140/2003 ), término que, además, por regla, no puede encontrarse en la regulación asignada a estructuras funcionariales distintas, que, en cuanto tales y prescindiendo de su substrato sociológico real, son creación del Derecho (SSTC 7/1984 y 68/1989 ).

En el presente caso, según se ha visto, frente a lo que ocurre con la situación de reserva por edad, que forma parte del sistema general de situaciones administrativas de los militares y a la que se accede de manera forzosa, la situación de reserva transitoria constituía un supuesto realmente excepcional de pase a reserva, al que podía accederse de manera voluntaria, con bastante antelación al cumplimiento de las edades previstas a tal fin con carácter general y con mantenimiento de la totalidad de las remuneraciones, siendo declarada a extinguir por la Ley 17/1999 , lo que además de evidenciar la diversidad de supuestos requerida, muestra con claridad la razonable distinción de tratamiento legal, que, en un caso, el de la reserva transitoria, se mantiene inalterado en razón a su desaparición bajo el nuevo régimen, y en otro, el de la reserva por edad, se adecua a las edades fijadas por la nueva regulación, como operación obligada para evitar, precisamente, cualquier agravio comparativo con la situación de quienes accedan a la reserva por edad bajo la nueva regulación, con la que sí puede entenderse concurrente la identidad de supuestos determinante del obligado tratamiento parejo.

En consecuencia, entre las situaciones que el actor trata de comparar sí existe realmente aquella diferenciación, encontrándose plenamente justificado su diverso tratamiento, lo que permite descartar cualquier tacha de arbitrariedad y, por lo tanto, la pretendida infracción del principio constitucional de igualdad.

QUINTO.- En consecuencia, por lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, no apreciándose méritos suficientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Ismael contra la resolución de seis de octubre de 1999, del Subsecretario del Ministerio de Defensa de inadmisión del recurso la Sala en relación con determinación de retribuciones en situación de reserva transitoria, sin hacer expresa declaración sobre el pago de las costas procesales del presente recurso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-