Sentencia Administrativo Nº 478/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2008 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación, rollo 132/2008, el recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MOVIL, S.A. posteriormente, como resultado de un proceso de fusión por absorción, la entidad demandante ha pasado a ser FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra Decreto de la Alcaldía fechado el día 6 de marzo de 2006 , por el que se ordena que en el plazo de un mes se proceda a la retirada de la estación de telefonía móvil sita en la Plaza de Foramontanos nº 1 con advertencia de que en caso de incumplimiento de lo ordenado se podrá proceder a la ejecución subsidiaria o a la imposición de multas coercitivas.

Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Burgos representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera y como parte apelante la Entidad Mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 70/2006 se dictó sentencia de tres de marzo de dos mil ocho con el siguiente fallo:

"Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores SE ACUERDA DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Procurador de los Tribunales Don Eusebio Gutiérrez Gómez, en la representación que ostenta, contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia considerando que la misma es ajustada a derecho al rechazarse el fundamento que la parte demandante utiliza en defensa de su pretensión anulatoria. Sin condena en costas. APELABLE."

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se declare la nulidad de la resolución recurrida de 9 de marzo de 2006 por haber caducado el plazo para ejercer la acción administrativa tendente a adoptar medidas para la protección de la legalidad urbanística.

TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, quien lo evacuo mediante escrito de fecha 11 de julio de 2008 en el sentido de oponerse al recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo y por ello la confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas preceptivas por la temeridad expuesta en el cuerpo de ese escrito.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día 1 de agosto de 2008, se dicto providencia de fecha 12 de septiembre de 2008 teniendo por parte en el recurso de apelación, como parte apelante a la Entidad Mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y como parte apelada el Ayuntamiento de Burgos representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera.

Quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día dieciocho de septiembre de dos mil ocho que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil ocho dictada en el procedimiento ordinario núm. 70/2006 , por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MOVIL, S.A. posteriormente, como resultado de un proceso de fusión por absorción, la entidad demandante ha pasado a ser FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra Decreto de la Alcaldía fechado el día 6 de marzo de 2006 , por el que se ordena que en el plazo de un mes se proceda a la retirada de la estación de telefonía móvil sita en la Plaza de Foramontanos nº 1 con advertencia de que en caso de incumplimiento de lo ordenado se podrá proceder a la ejecución subsidiaria o a la imposición de multas coercitivas.

Frentea dicha sentencia apelada se alza ahora la parte actora invocando que frente al criterio de la sentencia de instancia, se reitera que la estación de telefonía que nos ocupa se encontraba plenamente instalada el 18 de julio de 2000 y si bien se reconoce que la estación tuvo lugar antes de la solicitud de licencia y que verificada la misma, fue desestimada por silencio y luego de forma expresa el 24 de mayo de 2002, lo que fue recurrido primero en reposición y ante la desestimación presunta, jurisdiccionalmente recayendo sentencia desestimatoria el 24 de enero de 2004 , no siendo cierto lo consignado en la sentencia de instancia respecto a que el plazo para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística ha estado suspendido un año y medio (desde julio de 2002 hasta enero de 2004) siendo ello incierto por cuanto el recurso contencioso administrativo se interpuso en enero de 2003, transcurrido más de año y medio desde que se dicto por el Juzgado la sentencia desestimatoria, el Ayuntamiento inicia el expediente de restauración de la legalidad el 3 de noviembre de 2005, siendo así que desde la instalación de la citada estación en julio de 2002 hasta dicha fecha han pasado más de cinco años tres meses y 16 días, por lo que han transcurrido con creces el plazo legal para restaurar la legalidad, siendo la consecuencia obligada la establecida en el artículo 121.2 de la LUCYL , sin que la posibilidad de suspensión admitida en la sentencia de instancia encuentre cobertura legal y si bien es cierto que la denegación de la licencia fue recurrida en vía administrativa y judicial, también lo es que se trataba de un acto firme y por tanto ejecutiva por el propio Ayuntamiento que deja pasar casi dos años desde la sentencia para iniciar el procedimiento, por lo que no existe causa legal para suspender el plazo de caducidad.

Por ultimo y frente al criterio por el que se considerase susceptible de suspensión el plazo de caducidad, se reitera que la estación estaba instalada en julio de 2000, que contra la denegación de la licencia en mayo de 2002 se interpuso el recurso jurisdiccional en enero de 2003, por lo que había transcurrido el plazo de cuatro años, incluso teniendo en cuenta el plazo en que estuvo suspendido dicho plazo por lo que se superan los cuatro años establecidos en la Ley, habiendo caducado la acción del Ayuntamiento de Burgos para restablecer la legalidad urbanística, siendo por ello necesaria la consecuencia prevista en el artículo 121.4 de la Lucyl .

SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento demandado, se rebaten los argumentos impugnatorios, solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia, en la consideración de que la no impugnación de uno de los pronunciamientos de la sentencia resulta decisivo para desestimar el recurso, por cuanto se trata de una instalación que está sujeta a licencia de actividad, afirmando la sentencia de instancia que el inicio del cómputo del plazo en la forma prevista en el artículo 114.2 de la LUCYL resulta aplicable respecto a los actos sujetos a licencia urbanística, pero no en lo que afecta al ejercicio de la actividad propiamente dicha, respecto de la cual, al ser ejercida de forma continuada, su clausura podrá acordarse en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley citada o 68 de la vigente Ley 11/2003 , lo cual no puede ser de otra forma a la vista de lo establecido en el artículo 121.3 de la Ley de Urbanismo , como así se pronuncia el TS en la sentencia de 5 de julio de 2006 , por lo que al no atacar dicho pronunciamiento procedería sin más la desestimación del recurso.

Y sobre la suspensión del plazo para restaurar la legalidad urbanística, primero se indica que no se ha iniciado por tratarse de una actividad continuada y por que aunque no lo diga la Ley, el plazo de caducidad es susceptible de suspensión por la pendencia de procedimientos judiciales y administrativos, en base al más elemental principio de prudencia y proporcionalidad, por que la propia Ley vincula la acción de restauración de la legalidad con el procedimiento sancionador, por ello si se interrumpe la prescripción o el procedimiento sancionador, lógico es que se suspenda también dicho plazo para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad, por lo que cabe concluir con el Juzgador, que los recursos administrativos y judiciales interpuestos han suspendido el plazo de caducidad, siendo incluso superior el plazo de suspensión de la caducidad, mayor que el que se recoge en la sentencia de instancia, indicando finalmente que sin perjuicio de lo anterior y siendo la acción de restauración de la legalidad una acción subsidiaria en defecto de actuación voluntaria a realizar por el interesado, cuando éste manifiesta su intención de cumplir con esa legalidad, como así se hizo en este caso mediante un escrito, nos encontramos con un acto propio con efectos vinculantes para el administrado en base al principio de la Buena fe y confianza legítima que impera en las relaciones administrativas, por lo que se solicita la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Y sentadas así las distintas posturas procesales de ambas partes, hemos de indicar, que se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia, y ello por que si bien en principio en la misma se recoge respecto al tema de la que la instalación que nos ocupa este sometida a licencia de actividad, así expresamente que:

"...hay que empezar señalando que la instalación de una estación de telefonía móvil está sujeta a licencia urbanística y a licencia de actividad y posterior de apertura, que deberán de tramitarse, en los términos previstos en el artículo 99,1 d) de la LUCY en relación con lo dispuesto, en lo que se refiere a las licencias de actividad y apertura, en la Ley 5/1993, de 21 de octubre, de Actividades Clasificadas de Castilla y León, vigente en el momento de solicitar la correspondiente licencia. El inicio del computo del plazo en la forma prevista en el artículo 114,2 de la LUCYL resulta aplicable respecto a los actos sujetos a licencia urbanística pero no en lo que afecta al ejercicio de la actividad propiamente dicha respecto de la cual, al ser ejercida de forma continuada, su clausura podrá acordarse en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley citada o 68 de la vigente Ley 11/2003, de 8 de abril , sin depender, por lo tanto, de la fecha en que ha concluido la instalación en condiciones de poder funcionar (Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 1998 )."

Por ello como se aprecia de la lectura de la sentencia, la cuestión se centra solo en determinar si el plazo de restauración de la legalidad es susceptible de suspensión o no y esto es lo que se discute por la parte apelante y a lo que ha de ceñirse el presente recurso de apelación.

Dicho lo cual, la conclusión de la sentencia de instancia es perfectamente conforme a derecho y a la jurisprudencia aplicable, ya que como se recoge en la misma y no solo en la sentencia que cita de 5 de julio de 2006, sino ya el Tribunal Supremo , en la sentencia de 24-4-1992 , de la que fue Ponente Don Jaime Barrio Iglesias, precisaba con relación al plazo para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística que las medidas de restauración del orden urbanístico alterado, respecto de las cuales no existe prescripción, sino caducidad de la acción administrativa o presupuesto temporal habilitante de la reacción, jurisprudencia que recoge igualmente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª, en la sentencia de 4-5-2006 , de la que ha sido Ponente Doña Elvira Adoración Rodríguez Martí, y en la que se precisa que:

"La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 ( y ), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 , aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística , distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística , razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990, 17 de octubre de 1991 , 24 de abril de 1992, 22 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 1995 ."

Sentencia en la que se añade sobre la posibilidad de suspensión de dicho plazo que :

"Esta corriente antiformalista ha sido recogida por el Tribunal Supremo (Sentencias entre otras muchas, de 22 septiemb , 6 julio 1991 y 24 marzo y 30 mayo 1992 ( y )) que viene admitiendo, en relación con el plazo de prescripción, que no puede ser entendido y aplicado en forma tan absoluta que no permita ponderadas y racionales interrupciones.

Reconocimiento de suspensión del plazo que también expresamente se admite en la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 Nov. 2006 , recurso de apelación 68/2006, de la que fue Ponente Don Marcial Viñoly Palop, y en la que se indica que:

"Por otro lado, y a pesar de encontrarnos ante un plazo de caducidad, dicho plazo es susceptible de quedar suspendido mientras se tramitan y resuelven los recursos interpuestos contra las resoluciones administrativas. Ahora bien, dicho suspensión sólo se produciría para el caso de que los Tribunales procediesen a declarar la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas, ya que de lo contrario bastaría a la Administración proceder a dictar una resolución a sabiendas de su ilegalidad para suspender los plazos de caducidad o a los administrados para, por medio de los recursos interpuestos en vía jurisdiccional, lograr que la acción para el ejercicio de restablecimiento de la legalidad urbanística caducase."

Por lo que aplicando todos esos precedentes jurisprudenciales al caso que nos ocupa, dicho plazo se ha suspendido y no existe un cómputo erróneo, como sostiene la parte apelante, ya que con independencia de que el recurso contencioso administrativo se interpusiera en enero de 2003 y no en julio de 2002, como se dice en la sentencia de instancia, lo cierto es que durante todo ese tiempo pendía la cuestión de la resolución del recurso administrativo interpuesto contra la denegación de la licencia de obras e incluso el propio recurso contencioso administrativo, no finalizo con la sentencia de 14 de enero de 2004, por cuanto esta Sala el nueve de noviembre de dos mil cuatro , dicto Auto de queja por el que se desestimaba el recurso interpuesto por la ahora apelante, contra el auto de fecha 20 de febrero de 2.004 , que inadmitía el recurso de apelación en su día promovido por la mercantil Retevisión Móvil, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2.004, dictada en el procedimiento ordinario núm. 11/2003 .

Por ello el periodo de suspensión ha sido aún mayor, de lo que se indica en la sentencia de instancia, a lo que habría de añadir que, como se precisa en la contestación del Ayuntamiento al recurso de apelación y como se recoge en la sentencia de instancia, la propia parte actora en el escrito presentado el día 13 de diciembre de 2005 , indicaba su disposición a retirar y desmantelar la estación de telefonía móvil a la mayor brevedad posible y de forma voluntaria para cumplir así "la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Burgos, número 13/04, de fecha 12 de enero de 2004 , lo cual supone necesariamente una vinculación a sus propios actos, que como señala la sentencia Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, de 17-12-1998 , de la que fue Ponente Don Francisco González Navarro, puede reprocharse al administrado y como se deduce de la doctrina recogida en las Sentencias del Tribunal Constitucional, de 21 de abril y 24 de octubre de 1988 , el principio de buena fe protege "la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno" e "impone el deber de coherencia en el comportamiento". Lo que es tanto como decir que el principio de buena fe implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos , constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium".

Lo que resultaría igualmente aplicable en el caso que nos ocupa y sobre lo que la entidad apelante guarda silencio, procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el numero 132/2008, interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos , por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MOVIL, S.A. posteriormente, como resultado de un proceso de fusión por absorción, la entidad demandante ha pasado a ser FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra Decreto de la Alcaldía fechado el día 6 de marzo de 2006 , por el que se ordena que en el plazo de un mes se proceda a la retirada de la estación de telefonía móvil sita en la Plaza de Foramontanos nº 1 con advertencia de que en caso de incumplimiento de lo ordenado se podrá proceder a la ejecución subsidiaria o a la imposición de multas coercitivas.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, por las devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.