Sentencia Administrativo Nº 478/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 379/2013 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 379/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 478/2014

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

Visto el recurso interpuesto por Doña Estefanía , como representante legal de Doña Gregoria , representada por el Procurador D. Miguel Castelló Merino, y defendida por la Letrada Doña Sandra Casas Molina, contra la inactividad de la Cª de Bienestar Social en la aprobación de Programa Individual de Atención por dependencia Grado III, Nivel 2 (Exp. VA-118515), habiendo sido parte demandada la Generalidad Valenciana, asistida y representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia declarando la inactividad de la Administración y obligándola a cumplir las obligaciones derivadas del reconocimiento de la situación de dependencia y, en concreto, que se apruebe el PIA correspondiente y se liquiden las prestaciones económicas procedentes, más los intereses legales y con imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 19-11-2014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso contra la inactividad de la Cª de Bienestar Social en la aprobación de Programa Individual de Atención por dependencia, primero Grado III, Nivel 2.

En apoyo de su pretensión alega la actora, en síntesis, que en revisión de Grado y Nivel y con notable demora, se le reconoció el Grado III, Nivel 2, de dependencia por Resolución del Secretario Autonómico de Autonomía Personal y Dependencia fechada en 22-9-10 y notificada en 2-11-10.

Ello si bien, no llegó a aprobarse el PIA en plazo legal (3 meses para aprobación y notificación).

Y entiende, en consecuencia que se ha producido una inactividad de la Administración.

SEGUNDO.- Entrando en análisis de las cuestiones planteadas por la actora y, en cuanto denuncia, en primer término, la inactividad de la Administración (Cª de Bienestar Social de la GV), procede señalar, como datos relevantes obrantes en el expediente administrativo, los siguientes:

-en 26-7-2007, Doña Gregoria presentó solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del sistema.

Acompañaba, entre otros documentos, Informe de Salud para el Reconocimiento de la Situación de Dependencia, del que resultaba que la solicitante estaba diagnosticada de Hipertensión esencial, Cifoscoliosis y escoliosis, otros transtornos conjunitivales, Dispepsia y otras alteraciones específicas del funcionamiento del estómago, incontinencia de orina, Trombosis cerebral, otros transtornos de cartílago y huesos.

-en el informe social emitido por la Trabajadora Social del SMAD de la Mancomunidad de Servicios Sociales del 'COMSAT de Cocentaina', se hacía constar:

' Gregoria es una anciana que tiene serios problemas de salud, el más importante es que sufre mucho de los huesos, sobre todo por la zona de la columna, camina muy encorvada debido a la desviación. Utiliza andador para desplazarse, pero sólo distancias muy cortas, el estar sentada le alivia en gran medida. Esto le pasa desde hace aproximadamente 11 años. Antes se encargaba de cuidarla su marido, pero cuando este falleció, sus dos hijas se plantearon que el que Gregoria se fuera a vivir con ellas, porque no podía estar sola. Vive cada 6 meses con una de sus hijas, las dos residen en la población de Quatretonda'.

Reseñaba todas las actividades para las que necesitaba ayuda de tercera persona (cuidados del hogar, ayuda en los desplazamientos, ayuda para la higiene y aseo, ayuda para la administración de bienes y patrimonio, ayuda para la comunicación con el entorno); que la vivienda reunía condiciones adecuadas y facilidades de acceso a servicios básicos.

Indicaba, por último, que la persona deseaba vivir e su domicilio recibiendo sólo la atención de su familia e interesaba prestación económica al cuidador.

-previo informe del EVO y Dictamen de la Comisión de Valoración, el Secretario Autonómico de Autonomía Personal y Dependencia resolvió en 24-6-08 reconocerle una situación de dependencia Grado 2 y Nivel 2, con carácter permanente; indicando, in fine que a través del Programa Individual de atención (a iniciar de oficio con la notificación de la resolución), se determinarían las modalidades de intervención más adecuadas.

En la notificación se pedía cumplimentación de instancia que se acompañaba, en orden a concretar los datos económicos de la unidad familiar.

-25-9-08 se formuló Propuesta de PIA, y, en concreto, una prestación económica de cuidador no profesional, que se fijaba en 295,52 E/mes, propuesta que contó con la aprobación por la Sra. Gregoria .

-en 21-11-2008 se dictó Resolución aprobatoria del referido PIA.

-en 8-5-2009, presentó solicitud de revisión de Grado, acompañando, entre otros documentos, Informe de Salud para el Reconocimiento de Prestaciones Sociales, que refería los siguientes diagnósticos activos: fractura cerrada de clavícula- parte neom; otros insomnios, cistitis, oclusión de arteria cerebral no especificada con infarto cerebral, insuficiencia cardíaca, marcapasos cardíaco, además de incontinencia de orina, Cifoscoliosis y escoliosis, hipertensión esencial, Dispepsia y otras alteraciones específicas del funcionamiento del estómago.

-previo informe del EVO y Dictamen de la Comisión de Valoración que concluía que Doña Gregoria padecía demencia senil avanzada. HTA. Escoliosis. ACV, el Secretario Autonómico de Autonomía Personal y Dependencia resolvió en 22-9-10 reconocerle una situación de dependencia Grado 3 y Nivel 2, con carácter permanente; indicando, in fine que en caso que la revisión efectuada supusiera una variación sustancial de los factores considerados en la elaboración y aprobación del Programa Individual de atención, con incidencia relevante sobre las condiciones de reconocimiento y disfrute de los servicios y prestaciones reconocidos, la Cª procedería a su revisión para adecuarlo a la nueva situación de dependencia.

-ante la falta de resolución, dirigió queja al Sindic de Greuges y escrito a la Cª de Bienestar Social y ante la falta de respuesta de ésta, acudió a esta vía jurisdiccional.

TERCERO.- Ello sentado y desde la perspectiva de la 'inactividad administrativa' denunciada por la recurrente, ha de resolverse en el sentido de que no nos hallamos propiamente en el supuesto del art. 29 LJ , pues reconocida la situación de dependencia hay derecho a determinadas prestaciones y servicios 'a determinar', pero no hay derecho a una 'prestación concreta' -a la que alude dicho precepto-, pues el PIA puede ser aprobado o no, y siéndolo, puede contener las prestaciones y servicios solicitados por el interesado, algunos, u otros.

Ello si bien, no puede desconocerse que la prolongada, defectuosa y morosa tramitación del procedimiento encaminado a la determinación de los servicios y prestaciones a que hubiera tenido derecho la persona, reconocida como dependiente, genera derecho a indemnización -con base legal-, en los términos que pasamos a explicar, y en el bien entendido que dicho derecho nace y deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente y anormal funcionamiento del servicio público.

No en vano en nuestro caso, transcurrió más del doble del plazo para aprobar el PIA, desde la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (en 26-7-2007) hasta la Propuesta de PIA en 25-9-2008, cuya resolución (y notificación) está prevista en 3 meses desde la fecha de la notificación Resolución reconociendo la situación de dependencia (que lo fue en 29-8-2008).

Y en cuanto a la segunda solicitud, de 8-5-09, la Resolución reconociendo el Grado 3, Nivel 2, se dictó en 22-9-10, pero ninguna medida fue adoptada en orden a 'reajustar' al dicho Grado que comporta un 'incremento' de la dependencia, los servicios y prestaciones económicas inicialmente reconocidos, ya que, tras su notificación a la interesada, quedó paralizado el procedimiento, al menos en lo que se refiere al impulso administrativo, pues la interesada sí acompañó cuanta documentación le fuera requerida, dirigió queja al Sindic de Greuges y pidió a la propia Consellería la activación del procedimiento para adecuación de las prestaciones al superior grado de dependencia reconocido.

Y ello, sin que la Administración tramitadora evidenciara ni pusiera de manifiesto la concurrencia de circunstancias excepcionales que sirvan a justificar la dicha demora.

No en vano, el Decreto del Consell de la GV 171/2007 de 28-9, que regulaba el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes -vigente y aplicable en nuestro caso, en razón de la fecha de la solicitud-, tras establecer -en su art. 15 - unos principios procedimentales básicos, indicaba en el ap. 4 que 'mediante Orden de la Consellería de Bienestar Social se regularán las peculiaridades del procedimiento para el establecimiento del programa de atención individual'.

Dicha Orden, que no es otra que la de 5-12-2007 que regula el procedimiento de aprobación del PIA, establecía en su art. 6 ap. 4 que 'la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del Programa Individual de Atención deberá producirse en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de recepción de la notificación de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, todo ello en función del Calendario establecido en el artículo 3 de esta Orden.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo indicado en el número anterior en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992 ...'.

El TS en Ss. como la 1373/2008 de 15-4 , ha dejado claro los supuestos, por un lado, de 'inactividad' de la Administración en el sentido del art. 29 LJ , y, por otro, de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de actuación 'demorada' y defectuosa, al establecer:"tanto el art. 42 de la LJ de 1956 , como el art. 31.2 de la actual Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, permiten su formulación en la demanda anudada a la declaración de nulidad de la actuación impugnada, sin necesidad de ese previo planteamiento ante la Administración. Más concretamente y como señala la S entencia de 22 de septiembre de 2003, 'la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41 , 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 ( arts. 31.2 y 34 LJCA de 1998 ), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el art. 79.3 LJ de 1956 ( art. 65.3 LJCA de 1998 ). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos'.

Es en el ejercicio de esta posibilidad procesal que, como se acaba de indicar, la parte introdujo en la demanda la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, conformando así el debate procesal, que no supone, por lo tanto, desviación procesal en el sentido que se alega en este motivo de casación, pretensión que resulta anunciada en la solicitud formulada por escrito de 18 de noviembre de 1997, que alude a los perjuicios causados por la inactividad de la Administración y en el escrito de 20 de febrero de 1998, que se refería a los perjuicios derivados de la ocupación de los bienes ya en el año 1994. Por lo demás, como se desprende de lo expuesto, no es el caso de la reclamación de una prestación debida por la Administración en virtud de una disposición, acto, contrato o convenio, a que se refiere el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción ...".

CUARTO.- Es cierto que los efectos del incumplimiento de plazos son, en principio, prácticamente irrelevantes según nuestro Ordenamiento Jurídico, pues dicho incumplimiento es irregularidad no invalidante (art. 63.3 de la L. 30/92).

De otro lado, el Ordenamiento prevé, así mismo, mecanismos 'paliativos' atribuyendo en ocasiones efectos positivos a la falta de resolución temporánea (que abren la vía de la ejecución del acto presunto) o negativos (facultando para acceder a la vía jurisdiccional).

Pero en los casos -cual el que aquí analizamos-, en que la resolución en plazo o al menos, dentro de unos márgenes de demora razonable, deviene esencial por la naturaleza de la situación de base ( hechosdeterminantes), la demora constituye un funcionamiento anormal de la Administración, que da derecho al resarcimiento de daños y perjuicios, en los términos también previstos por el Ordenamiento.

No en vano la normativa sobre dependencia y promoción de la autonomía personal y atención de las personas en situación de dependencia destaca como objetivos fundamentales los depromoción de la autonomía personal de las personas cuyas deficiencias y/o padecimientos físicos y/o psicológicos -de envergadura, a lo que se une muchas veces la elevada edad del interesado- les hacen acreedoras de 'ayuda' institucional, en orden al desarrollo de una vida digna, de ahí que el 'tiempo' que la Administración ha de emplear para determinar las medidas necesarias en orden a atender las necesidades de dichas personas, con dificultades para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, ha de ser el indispensable y necesario (la Orden de 5-12-2007 de la Cª de Bienestar Social de la GV establecía en su art. 6.3 el plazo 'máximo' de 3 meses para resolver y notificar el PIA, a contar desde la fecha de notificación de la Resolución de reconocimiento de la dependencia).

En nuestro caso, la determinación de las medidas a que la Sra. Gregoria tenía derecho, no llegó ni a producirse, demorando más del doble del plazo legal.

Y ello sin que aparezca evidenciado que la dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente, a la falta de impulso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta que atendido su padecimiento y su elevada edad, y que según resulta de los informes obrantes en el expediente, necesitaba ayuda de tercera persona a los largo de las 24 horas del día y para los actos más elementales de su vida diaria, es claro que la falta de resolución 'en plazo' (que en el caso es esencial) determinó un daño antijurídico que el interesado no tenía la obligación de soportar, pues como destaca el TSJ de Galicia en S. 506/13 de 5-6 la tramitación diligente y 'temporánea'"era esencial para dar realidad practica al derecho subjetivo de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, haciendo posible el acceso de tal colectivo al sistema de ayudas públicas, como uno de los principales retos de la política social que, en el caso de autos se vio frustrado a causa de un funcionamiento anormal de la Administración autonómica".

En conclusión, la Sra. Gregoria -persona dependiente- fue abandonada a su suerte durante todo el tiempo de tramitación del procedimiento -injustificadamente lento y falto de impulso-.

Y concordamos con la precitada S. en cuanto concluye acreditado 'un incumplimiento del plazo que reviste las notas de esencial y significativo, que tiene por causa un funcionamiento anormal de la Administración, incompatible con los estándares de razonabilidad y determinante (relación de causa/efecto) de que don ... no pudiera disfrutar de la ayuda concreta a que habría tenido derecho con un grado de certeza elevadísimo', y que 'la acción de resarcimiento ejercitada debe prosperar, al mediar un supuesto generador y desencadenante del instituto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas'.

QUINTO.- Así las cosas y abordando ahora la cuestión relativa a las consecuencias indemnizatorias o resarcitorias derivadas de la reconocida existencia de responsabilidad patrimonial en nuestro caso, deben tenerse en cuenta como datos objetivos para fijar el quantum indemnizatorio el Grado de Dependencia (III, Nivel 2) reconocido; que a la fecha de la solicitud del dicho reconocimiento, la persona dependiente venía siendo asistida por cuidadora no profesional, según medida aprobada en PIA anterior con determinación de la prestación correspondiente por cuidador no profesional.

En tal sentido la citada Orden de 5-12-2007 establecía en su art. 5:

'b) Elaboración de Propuesta de Programa Individual de Atención.Recopilada la documentación sobre la situación económica y social del beneficiario, se elaborará una propuesta de Programa Individual de Atención en el que se establezcan las distintas alternativas de servicios y prestaciones que se consideren modalidades de intervención más adecuadas a las necesidades del beneficiario, de entre los servicios y prestaciones económicas previstas en la resolución.

Esta propuesta de Programa Individual de Atención informará de la cuantía de las prestaciones y el importe de participación del beneficiario en el coste del servicio, que se determinará según la normativa vigente en la Comunitat Valenciana para cada tipo de servicio.

c) Participación municipal.La propuesta de Programa Individual de Atención se notificará a los servicios municipales de atención a la dependencia correspondiente con el lugar de empadronamiento del beneficiario, que serán los encargados de realizar el trámite de audiencia al interesado.

A estos efectos en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de la propuesta de Programa Individual de Atención, los servicios sociales municipales de atención a la dependencia deberán negociar con el beneficiario o su representante, y en su caso con su familia o entidades que lo representen, la elección , de entre las alternativas propuestas por la Consellería de Bienestar Social la que mejor se ajusta a sus necesidades.

Deberá dejarse en el expediente constancia documental del trámite de audiencia y de la negociación habida entre las partes, mediante la firma por ambas partes de un acta.

El técnico municipal firmará la propuesta consensuada con el beneficiario, y la remitirá a la Consellería de Bienestar Social, para continuar la tramitación.

En el caso de disconformidad o desacuerdo del beneficiario con la propuesta formulada por la Administración se hará constar esa circunstancia, manifestando el técnico los servicios y/o prestaciones que, a su juicio, son los que mejor responden a las necesidades del beneficiario, todo ello a los efectos de que la Secretaría Autonómica decida lo que considere oportuno'.

Ha de significarse, además, que la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, se regula en el art. 18 de la L. 39/2006, que establece:

'Excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares'.

Dicha condiciones del art. 14.4, son:

- condiciones adecuadas de convivencia.

-condiciones adecuadas de habitabilidad de la vivienda.

-queasí lo establezca su Programa Individual de Atención.

Por la 'excepcionalidad' a que alude el art. 18 de la L. 39/2006 ha de ponerse en relación con las circunstancias del caso, en el fundamental marco de los intereses de la persona dependiente y de los objetivos que la L. 39/2006 contempla: promoción de la autonomía personal e incorporación más activa a la vida comunitaria.

De manera que no es el hecho -puro y simple- de la inexistencia de centros asistenciales y/o empresas de asistencia a domicilio en el municipio, lo que determina la procedencia de autorizar los cuidados no profesionales; sino que, aún existiendo aquellos, se revele de mayor interés la opción del cuidador no profesional, siempre, eso sí, que concurran los requisitos establecidos en el ordenamiento, requisitos que en nuestro caso son concurrentes, así como la procedencia de los cuidados en el entorno familiar.

Ello sentado, y habida cuenta que en nuestro caso, la asistencia por cuidador no profesional se revela (según informe de la Trabajadora Social, obrante en el exp. advo.) como adecuada a las necesidades del beneficiario y preferente según elección de los familiares, tanto es así que ya venía siendo prestada y que, por tanto, al haber sido reconocida, además la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesiones, esta Sala considera que dichos datos son lo suficientemente objetivos y razonables en orden a determinar como indemnización procedente la dicha prestación, que es además la peticionada por la actora, a contar (según expresamente interesa) desde el día siguiente a la fecha de solicitud de revisión de la situación de dependencia, que es el 8-5-2009, según resulta del F. 58 del expediente administrativo.

La actora se remite a los correspondientes R. Decretos 73/2009, 374/10 y 570/11 y solicita 519,13 E/mes a contar desde la fecha indicada y por el resto del año 2009; 520,69 E/mes desde 1- 1-2010 y hasta 31-7-2012 en que entró en vigor el R. Dec.-Ley 20/2012 y desde 1-8-2012, la de 442,59 E/mes.

Dichas cantidades no han sido rebatidas por la Administración demandada, limitándose a alegar de forma genérica que es función de la Administración determinar las referidas cuantías así como la fecha de efectos.

Y siendo así, y pudiendo y debiendo haberlo precisado, si no lo ha hecho, ha de cargar con las consecuencias negativas de su inacción.

Consecuentemente, procede la estimación de la pretensión actora, condenando a la GV al abono de la cantidad reclamada, así como las cantidades que mensualmente se hayan devengado hasta la fecha de esta Sentencia y continúen devengándose, en el bien entendido que tal pronunciamiento sustituye al que debió contenerse en el PIA, de haberse aprobado.

Finalmente ha de significarse que las dichas cantidades devengarán el interés legal, desde la fecha en que debieron ser abonadas y hasta su completo pago.

SEXTO.- Conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , procede imponer las costas a la demandada, con el límite de 600 E por todos los conceptos, haciendo esta Sala uso de la facultad reconocida en el ap. 3 del mismo precepto.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Estefanía , como representante legal de Doña Gregoria , representada por el Procurador D. Miguel Castelló Merino, y defendida por la Letrada Doña Sandra Casas Molina, contra la inactividad de la Cª de Bienestar Social en la aprobación de Programa Individual de Atención por dependencia Grado III, Nivel 2 (Exp. VA-118515).

2.- Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a percibir las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, en los términos establecidos en el FJ 5º de la presente, y más las cantidades que se hayan seguido devengando hasta la fecha de esta Sentencia, y más las que se hayan seguido devengando hasta la fecha del pago condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tales declaraciones y abonar a la actora en el plazo máximo de 15 desde la notificación de esta Sentencia, la cantidad antes aludida, más sus intereses legales; debiendo la referida Administración continuar abonando a la actora la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales.

3.- Imponer las costas a la demandada, con el límite de 600 E.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, y de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.