Sentencia Administrativo Nº 478/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2209/2010 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 2209/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª . Desamparados Iruela Jiménez

Dª . Estrella Blanes Rodríguez.

Dª . Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 478

Valencia, veintiséis de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 2209/2010 interpuesto por D. Herminio , representado por el Procurador Sr. Alario Mont y dirigido por el Letrado Sr. Valls Falomir contra la sentencia 537 de fecha 30 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en el procedimiento ordinario 149/2008, y como apelado el Ayuntamiento de Borriol, representado por el Procurador Sr. Pastor Abad y dirigido por el Sr. Badenes-Gasset Ramos.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón dictó en fecha 30 de julio de 2010, sentencia 537 con el siguiente fallo:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Herminio contra la Resolución de Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE BORRIOL de fecha 4 de diciembre de 2008 por la que se desestiman las alegaciones presentadas y se decreta la restauración de la ordenación urbanística vulnerada mediante orden de la edificación realizada ilegalmente; declarando ajustada a Derecho la referida Resolución, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se admita el recurso.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada Ayuntamiento de Borriol presentó escrito solicitando que se tenga por impugnado el recurso de apelación con expresa condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia 537 de fecha 30 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Castellón que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Herminio contra la resolución del Ayuntamiento de Borriol de fecha 3 de diciembre de 2008 por la que resuelve, entre otros puntos, desestimar las alegaciones presentadas a la propuesta de restauración y ordenar al interesado la restauración de la situación física alterada al estado inmediatamente anterior a la realización de los actos, mediante la ejecución a su costa de las siguientes actuaciones; la demolición de la edificación realizada ilegalmente.

La sentencia de instancia, respecto la alegación de nulidad de pleno derecho del acto recurrido por vulneración del trámite de audiencia, tras analizar lo dispuesto en los artículos 62.1 e) de la LJCA , artículo 224 de la LUV y artículo 184 del RD 1346/1976 , así como la jurisprudencia que le resulta de aplicación y los documentos obrantes en el expediente, concluye que habida cuenta que la naturaleza del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, es decir, el carácter esencial del requerimiento de legalización y habiéndose cumplimentado dicho trámite esencial mediante resolución de 2 de junio de 2008, no cabe apreciar la nulidad invocada, no apreciándose que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales ni que se haya omitido ninguno de los trámites esenciales, ni que se haya causado indefensión al recurrente, toda vez que el mismo ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado necesario en defensa de sus derechos, sin que quepa apreciar la vulneración del principio de igualdad que se opone en base a la existencia de otras obras ejecutadas de forma similar, pues el principio de igualdad no puede invocarse en el ámbito de la legalidad.

Añade que tampoco se aprecia nulidad alguna derivada de la circunstancia de que D. Rosendo , la persona que firma los informes y actas como aparejador municipal del Ayuntamiento no tenga la condición de funcionario público, tratándose de una empresa externa, de un autónomo contratado por el Ayuntamiento para ejercer las funciones de aparejador municipal, indicando dicho testigo en la vista que lleva veinte años desempeñando sus funciones en el Ayuntamiento de Borriol.

Respecto la prescripción de la supuesta infracción por la que se ordena la medida de restauración de la legalidad urbanística consistente en la demolición de la edificación realizada ilegalmente, partiendo nuevamente de lo dispuesto en los artículos 224 de la LUV , y 185.1 del RD 1346/1976 , y 9 del RDLey 16/1981, que establecen un plazo de cuatro años, concluye con la desestimación del motivo, pues no se ha acreditado que las obras controvertidas estuvieran terminadas en la fecha apuntada por la parte recurrente, pues la resolución de iniciación del procedimiento sancionador y de requerimiento de legalización de 2 de octubre de 2006, señala que el objeto del procedimiento son las obras señaladas en el acta de 23 de abril de 2008, acta que es ratificada por sus firmantes, quienes corroboran que las obras no estaban finalizadas, sin que la parte recurrente haya acreditado no solo que la edificación controvertida estaba finalizada en la fecha de la inspección, sino que dicha edificación había sido totalmente ejecutada hacía más de 10 años, como afirma en su demanda, pues la testifical de D. Luis Alberto , Policía Local de Borriol, retirado del servicio activo, alude a la existencia de una construcción compacta de 8m por 8m, existente en la parcela del actor desde hace 15 o 20 años, habiéndose realizado modificaciones en la misma a fin de adecuarla a las diferentes actividades desarrolladas en ella, manifestando al serle exhibidas las fotografías, que se aprecian texturas más actuales.

Concluye que de la insuficiencia de la prueba practicada, no puede prosperar la alegación de prescripción opuesta por el recurrente.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis que;

-Indefensión; existe una resolución incoadora que estando las obras terminadas no da trámite de audiencia, requiere legalización y da por finalizada la vía administrativa, contra la que se interpone recurso contencioso-administrativo que no es admitido por el Juzgado al considerarlo acto de trámite, no resolviéndose las alegaciones de dicho recurso por la Administración y dictándose la resolución que se impugna en el presente recurso, lo que le genera a la apelante indefensión.

-Prescripción de la infracción. Se ha probado a través de la testifical del Policía Local que el maset existía desde hace casi 20 años, siendo que la reforma de la terraza no convierte toda la obra en nueva, como pretende la Administración.

-Falta de prueba, resolución de demolición de plano. Toda la actuación administrativa se basa en la actividad de una empresa externa de la Administración que no goza de la presunción de veracidad que tendría la actuación realizada por un funcionario inspector de obras.

-Desviación de poder, pues existen construcciones de villas de nueva planta realizadas coetáneamente con la reforma de la terraza, lo que acredita la desviación de poder de la Administración municipal que utiliza la potestad sancionadora y de restauración solo en el ámbito de recaudación y solo respecto algunas personas.

TERCERO.- La apelada sostiene su oposición al recurso de apelación, alegando en síntesis que;

-Consta acreditado que el interesado no solicitó la licencia de obras ni cumplimentó el trámite de legalización impuesto, comprobando mediante acta de inspección de obras, en fecha 23 de abril de 2008, la construcción de una edificación de unos 70 m2, en suelo clasificado de no urbanizable protegido, nº 8, sin que se acredite que anteriormente a la construcción levantada ahora existiera un maset, sobre el que se ha levantado la nueva construcción, pues en la certificación catastral no refiere construcción alguna, constando a través del informe de 28 de octubre de 2005 el inicio de la nueva construcción, siendo que las edificaciones de nueva planta no suponen una reforma de edificación, incumpliendo el planeamiento de Borriol de 3 de junio de 1996.

-La testifical propuesta de contrario sostuvo que existía una edificación de 8 m por 8m, manifestando al exhibirle las fotos que no se corresponde con la edificación rural referida, por lo que correspondiendo a la apelante probar la existencia de la prescripción, no ha quedado acreditada, más en suelo clasificado como no urbanizable protegido grado 8, donde no juega la prescripción conforme el artículo 224 de la LUV .

-No puede admitirse la nulidad invocada de contrario, pues no se ha probado que se le hayan limitado los derechos que le puedan corresponder o la posibilidad de efectuar alegaciones, siendo que tanto el acta de inspección como los demás informes técnicos obrantes en el expediente de infracción urbanística han sido suscritos por técnicos contratados para tal fin por el Ayuntamiento, siendo que los informes elaborados por D. Rosendo , arquitecto técnico han sido ratificados a través de su suscripción por el arquitecto municipal.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Para resolver el presente recurso debemos partir de los siguientes datos que obran en el expediente administrativo.

-En fecha 23 de abril de 2008 se extiende un acta de inspección de obras, respecto la parcela NUM000 del polígono NUM001 , suelo no urbanizable protegido, propiedad del actor, donde se recoge como infracción, vivienda en una planta de aproximadamente 70 m2, siendo firmada el acta por D. Cipriano , arquitecto municipal y D. Rosendo , aparejador municipal.

-En fecha 25 de mayo de 2008 se emite informe jurídico por el técnico de la Administración General del Ayuntamiento de Borriol, en el expediente de disciplina urbanística NUM002 , donde se informa que procede declarar la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística NUM002 y archivar el mismo, así como dictar resolución por la que se inicie un nuevo expediente de restauración de la legalidad puesto que la infracción no ha prescrito, siendo el primer informe que obra en el expediente de fecha 25 de octubre de 2005.

-Consecuencia de dicho informe, por el Alcalde del Ayuntamiento de Borriol, se dicta en fecha 2 de junio de 2008 resolución por la que se declara la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística NUM002 y archivar el mismo.

-En idéntica fecha 2 de junio de 2008, se dicta por el Alcalde resolución en el expediente NUM002 , por la que resuelve:

'1º.- Incoar procedimiento de protección de la legalidad urbanística, por la realización de actuaciones urbanísticas sin disponer de la autorización urbanística correspondiente, con efectos suspensivos del plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas que, en su caso, se hubieran cometido, a partir de esta fecha.

2º.-Requerir al interesado para que, en el plazo de dos meses contados desde la notificación de la presente, solicite la autorización urbanística correspondiente para la legalización de las actuaciones realizadas, con la advertencia de que, transcurrido el plazo indicado sin cumplir lo ordenado, o si las obras devinieran ilegalizables según la ordenación urbanística, el Ayuntamiento acordará la adopción de las medidas de restauración de la legalidad urbanística y demás complementarias que procedan, de acuerdo con lo establecido en el artículo 225 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana.

Resolución que fue notificada al actor, dándole pie de recurso de reposición o recurso contencioso-administrativo.

-Se emite Informe Técnico complementario en fecha 6 de septiembre de 2008, por el arquitecto técnico D, Rosendo , donde informa que los actos realizados objeto del expediente de restauración de la legalidad urbanística no son compatibles con la ordenación urbanística vigente por tratarse de edificación en suelo no urbanizable protegido 8, y que para reponer la situación física alterada al estado inmediatamente anterior a la realización de los actos, se estima preciso que se adopte la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente, de conformidad con el artículo 225 de la LUV , estableciendo un plazo necesario de tres meses para el cumplimiento de las actuaciones.

-En fecha 9 de septiembre de 2008, por la Alcaldía se dicta propuesta de resolución, donde se ordena al interesado la restauración de la situación física alterada al estado inmediatamente anterior a la realización de los actos, mediante la ejecución a su costa de la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente, ejecución que se realizará en el plazo máximo de tres meses y será supervisada por los servicios técnicos municipales, por lo que se deberá poner en conocimiento del Ayuntamiento la fecha fijada para su inicio, y se deberá comunicar la finalización de las actuaciones a los efectos de su comprobación. Dicha propuesta de resolución, además de contener otros pronunciamientos establece que de conformidad con el artículo 227.1 de la LUV , se ponga de manifiesto a los interesados para que en plazo de 10 días desde la recepción de la notificación puedan alegar o presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes, lo que fue notificado al actor en fecha 3 de octubre de 2008

-Mediante escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2008, el hoy apelante realizó las alegaciones que tuvo por pertinentes, donde manifestó que el actor interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de junio de 2008 relativa a la incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística y requerimiento de legalización, por lo que habiéndosele notificado la resolución de 9 de septiembre de 2008 que da continuidad al expediente y estando pendiente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, solicita dejar en suspenso la resolución de 2 de junio de 2008.

-En fecha 3 de diciembre de 2008 se dictó la resolución impugnada en la instancia que desestimaba las alegaciones presentadas a la propuesta de restauración, y ordenaba la restauración de la situación física alterada al estado inmediatamente anterior a la realización del actor, mediante la ejecución a su costa de la demolición de la edificación realizada ilegalmente.

SEXTO .- Sostiene el apelante como primer motivo de impugnación que se le ha causado indefensión, al existir una resolución incoadora que estando las obras terminadas no da trámite de audiencia, requiere de legalización y da por finalizada la obra, resolución contra la que la actora interpuso recurso contencioso-administrativo que fue inadmitido por el Juzgado por considerar que era un acto de trámite, y la Administración, sin resolver las alegaciones de dicho recurso, dicta la resolución de 3 de diciembre de 2008 que es objeto del presente recurso.

Entiende que el error de la Administración al darle recurso contencioso administrativo contra la resolución de 2 de junio de 2008 ha privado al interesado del derecho a la defensa, pues las cuestiones que planteó en dicho recurso, como la incompetencia del inspector municipal o la prescripción de las obras, no han sido resueltas, dejando a la recurrente con una orden de demolición en cuyo expediente no se ha podido defender, lo que vulnera lo dispuesto en el artículo 24 de la CE , por lo que deben retrotraerse las actuaciones al momento en que se produjo dicha indefensión.

Pues bien, analizadas las actuaciones, debemos concluir, tal y como señala la sentencia de instancia, que al apelante no se le ha generado indefensión alguna, pues consta mediante la resolución de 2 de junio de 2008 que se practicó el requerimiento de legalización, conforme el artículo 223 de la Ley Urbanística Valenciana 16/2005, que es el presupuesto procedimental, y que el actor no solicitó la licencia o autorización urbanística en el plazo de dos meses, por lo que de conformidad con la tramitación prevista en el artículo 227.1 de la citada Ley , se formuló en fecha 9 de septiembre de 2008 propuesta de resolución, que fue notificada al actor para que realizase alegaciones en el plazo de 10 días, dictándose posteriormente la resolución impugnada de 3 de diciembre de 2008.

A ello debe añadirse que tal y como manifiesta el actor en la apelación, frente a la inadmisión del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de 2 de junio de 2008 por la que se incoaba el procedimiento de protección de la legalidad urbanística y se requería para que en dos meses solicitase la autorización urbanística correspondiente, el mismo no formuló recurso de apelación, y las distintas cuestiones que planteó cuya no resolución entiende que le ha causado indefensión, tal y como señala en su demanda, son las mismas que ha planteado en el presente recurso.

En último lugar debe señalarse que tal y como consta en el informe técnico, los actos realizados no son compatibles con la ordenación urbanística vigente por tratarse de edificación en suelo no urbanizable protegido 8, y que esta Sala y Sección ha manifestado, en diversas sentencias, como en la sentencia de fecha 12 de junio de 2014, recurso 439/2010 , que la omisión del trámite de audiencia, en los supuestos en que es manifiestamente ilegalizable la obra, no vicia de nulidad a las actuaciones, máxime cuando la actora ha podido alegar en sede jurisdiccional cuanto le ha convenido en defensa de sus derechos e intereses, por lo que el primer motivo impugnatorio debe ser desestimado.

-En segundo lugar sostiene la prescripción de la infracción, en aplicación del artículo 224 de la LUV , pues siendo que el plazo de prescripción es de 4 años, el requerimiento de legalización resulta contrario a derecho, ya que se ha probado por la testifical del Policía Local que el maset existía hace casi 20 años, siendo que la reforma de la terraza no convierte toda la obra en nueva como pretende la Administración, y la falta de legalización de la terraza, solo comportaría la obligación de dejar la situación física al estado anterior a dichas obras.

Lo primero que debe señalarse es que dicha alegación no contiene crítica alguna a la sentencia de instancia, que respecto tal cuestión establece claramente que no se ha acreditado que las obras controvertidas estuviesen terminadas hace 10 años como sostiene la apelante en su demanda, y lo segundo que dicha conclusión la comparte la Sala, sin apreciar en la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia error alguno, pues consta en el expediente el acta de inspección de obras, acompañada de reportaje fotográfico, de fecha 23 de abril de 2008, donde se hace constar que se trata de una vivienda en una planta aproximadamente de 70 m2, la cual viene firmada por el arquitecto técnico y el arquitecto municipal, que se ratificaron ante el Juez, corroborando que las obras no estaban finalizadas, lo que no resulta desvirtuado por la prueba aportada por el actor, consistente en la declaración testifical del Policía Local retirado D. Luis Alberto , que si bien refiere que existía una construcción en dicha parcela hace unos 15 o 20 años de 7-8 m por 7-8m, la misma ha sido objeto de diversas modificaciones, manifestando al exhibirle las fotografías del expediente que donde antes había un alambre ahora hay un tabique, y donde antes había un cañizo ahora hay una terraza de obra, concluyendo que se aprecian en las fotos unas texturas distintas.

A ello debe añadirse que conforme el artículo 224 de la LUV , el plazo de cuatro años establecido para la prescripción en el apartado primero del citado artículo, no será de aplicación a las actuaciones que se hubiesen ejecutado sobre suelo no urbanizable protegido, siendo que en el presente supuesto nos encontramos ante suelo no urbanizable protegido 8, por razones forestales.

-En tercer lugar sostiene la falta de prueba, ya que la actuación administrativa se basa en la actividad de una empresa externa de la Administración que no goza de la presunción de veracidad que tendría la actuación realizada por el funcionario inspector de obras, siendo que el artículo 518 del Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística Valenciana exige la actuación personal y directa de los inspectores, debiendo por tanto excluirse del acta las afirmaciones de terceras personas.

Pues bien, se entiende que tal motivo viene referido a la alegación realizada en la instancia respecto que el arquitecto técnico D. Rosendo , no tiene la condición de funcionario público, lo que debe ser desestimado, pues tal y como señala la sentencia de instancia se trata de un trabajador autónomo contratado por el Ayuntamiento que lleva efectuando funciones de aparejador municipal durante 20 años, siendo que tal y como sostiene el arquitecto municipal, D. Juan Enrique , comprueba la inspección y las actuaciones realizadas por el arquitecto técnico, realizando los dos el acta de 23 de abril de 2008.

-En último lugar debe desestimarse la alegación del apelante de que la administración actúa con desviación de poder, al utilizar la potestad sancionadora y de restauración sólo respecto algunas personas, que como el recurrente no son de la localidad, pues se trata de una mera alegación carente de prueba y fundamento alguno.

Por lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEPTIMO- . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de costas a la parte apelante al haberse desestimado totalmente el recurso de apelación, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima de 750 euros por el concepto de defensa y representación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Herminio contra la sentencia 537 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón de fecha 30 de julio de 2010 , dictada en el procedimiento ordinario 149/2008.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima de 750 euros por el concepto de defensa y representación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.