Sentencia Administrativo Nº 479/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 116/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00479/2015

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 116 de 2015

AUTOS JUZGADO Nº 73 de 2014

SENTENCIA

Nº 479

En la ciudad de Palma de Mallorca a 07de juliode dos mil quince.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS.

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, el Sindicato Convergencia Estatal de Médicos y Enfermería, en adelante CEMSATSE, representado por la Procuradora Sra. Fuster, y asistido por el Letrado Sr. Piña; y como apelada, el IB- SALUT, representado y asistido por el Abogado de la CAIB.

Constituye el objeto del recurso la inactividad de la Administración, concretada por la ahora apelante, CEMSATSE, en que no habría sido resuelta una convocatoria de Bolsas de Trabajo en el Hospital de Son LLatzer, convocada el 11 de diciembre de 2012.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia nº 18/2015, de 27 de enero de 2015 , dictada por el Juzgado nº 1, ha inadmitido el recurso de la ahora apelante, CEMSATSE, por haber perdido su objeto ya que la inactividad aducida habría sido sustituida:

1.-Primero, por el Pacto de la Mesa Sectorial de Sanidad, de establecimiento de un procedimiento extraordinario y específico de selección de personal estatutario temporal, publicado en el BOIB de 13 de noviembre de 2013.

2.-Segundo, por el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad, de 17 de marzo de 2014, donde se regula la bolsa general de trabajo para el personal estatutario, publicado ene l BIOB nº 39.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos. En ese recurso se solicita la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra que atienda a lo solicitado en la demanda, que era una sentencia que declarase:

1.-Que no es conforme a Derecho la inactividad contra la que se recurre, es decir, la falta de resolución de la convocatoria de Bolsas de Trabajo en el Hospital de Son LLatzer, convocada el 11 de diciembre de 2012.

2.-Que el IB-SALUT está obligado a finalizar los trámites y resolver la aprobación de la Bolsa de Trabajo.

Y, si todavía no lo hubiera hecho, en la demanda se solicitaba que la sentencia condenase al IB-SALUT a realizarlo.

TERCERO.- El IB-SALUT ha solicitado la desestimación del recurso de apelación y que se impongan las costas causadas a la parte apelante. En ese escrito se hacía mención a una posibilidad de que concurriera causa de inadmisión a la vista de la cuantía señalada por CEMSATSE al abonar la tasa. No han interesado ni el sindicato apelante ni la Administración apelada el recibimiento a prueba, ni tampoco trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 07de juliode 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya hemos dicho, constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la inactividad de la Administración aquí apelante, IB-SALUT, concretada por la ahora apelante, CEMSATSE, en que no habría sido resuelta una convocatoria de Bolsas de Trabajo en el Hospital de Son LLatzer, convocada el 11 de diciembre de 2012.

La sentencia apelada, que es la sentencia nº 18/2015, de 27 de enero de 2015 , dictada por el Juzgado nº 1, ha inadmitido el recurso de la ahora apelante, CEMSATSE, por haber perdido su objeto ya que la inactividad aducida habría sido sustituida:

1.-Por el Pacto de la Mesa Sectorial de Sanidad, de establecimiento de un procedimiento extraordinario y específico de selección de personal estatutario temporal, publicado en el BOIB de 13 de noviembre de 2013.

2.-Por el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad, de 17 de marzo de 2014, donde se regula la bolsa general de trabajo para el personal estatutario, publicado ene l BIOB nº 39.

En el presente recurso de apelación, CEMSATSE solicita la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra que atienda a lo solicitado por ese sindicato en la demanda, que era una sentencia que declarase:

1.-Que no es conforme a Derecho la inactividad contra la que se recurre, es decir, la falta de resolución de la convocatoria de Bolsas de Trabajo en el Hospital de Son LLatzer, convocada el 11 de diciembre de 2012.

2.-Que el IB-SALUT está obligado a finalizar los trámites y resolver la aprobación de la Bolsa de Trabajo.

Y, si todavía no lo hubiera hecho, en la demanda, CEMSATSE solicitaba que la sentencia del Juzgado condenase al IB-SALUT a realizarlo.

El IB-SALUT se ha opuesto al recurso de apelación y, según hemos señalado antes, ha solicitado la desestimación del recurso de apelación y que se impongan las costas causadas a la parte apelante.

En ese escrito de oposición al recurso de apelación también se hacía mención a la posibilidad de que concurriera causa de inadmisión a la vista de la cuantía señalada por CEMSATSE al abonar la tasa. Pero como quiera que no se ha solicitado que el recurso de apelación se declare inadmisible, a pesar de que en su momento acordamos dar traslado a la parte apelante para que pudiera dar respuesta a esa hipótesis barajada por el IB-SALUT, en definitiva, vamos a estar a lo que se desprende de la cuantía fijada en la sentencia apelada que se ha señalado que es indeterminada, pero con expresión después de que la sentencia era recurrible en apelación. Y esa consideración, además, combina adecuadamente con el dato de que la Sala ha resuelto en cuanto al fondo un recurso de apelación contra resolución del Juzgado en la pieza separada de medidas cautelares del presente contencioso.

SEGUNDO.-Habiéndose hecho uso por la ahora apelante, CEMSATSE, de la vía de la inactividad para el control de la actividad administrativa, ocurre que no se ha cuestionado ni si el caso planteado debe entenderse incluido en el ámbito del artículo 29 de la Ley 29/1998 , esto es, en alguna de las dos modalidades previstas en el mismo, ni tampoco se ha planteado si, de entenderse este caso incluido en alguna de esas dos modalidades, en definitiva, la ahora apelante cumplió o no en su momento con los requisitos correspondientes.

Los artículos 25.2 y 29 de la Ley 29/1998 han superado la vía de convertir la inactividad material en inactividad formal a través de la técnica del silencio administrativo.

De los dos supuestos característicos de inactividad, el primero de ellos está delimitado en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998 y se refiere a las obligaciones concretas en favor de una o varias personas determinadas.

Para que sea viable esa acción judicial por inactividad prestacional de la Administración es necesario que la obligación de actuar surja, de modo incuestionable, de un título, que puede ser una disposición general que no requiera actos de aplicación ya que, de lo contrario, debería esperarse a que éstos se produjeran o bien instarlos el interesado, articulándose en estos casos la impugnación mediante el procedimiento a seguir en caso de silencio administrativo. Hay que precisar que la disposición general se sujeta a una interpretación amplia, abarcando todos los casos en que la misma no deje margen de apreciación.

El título para la acción judicial por inactividad prestacional de la Administración puede ser también un acto administrativo firme ya que, de no ser firme, lo que corresponde es exigir la ejecución y, si no se diera, recurrir contra el acto expreso o presunto.

Y ese título puede ser igualmente un contrato o convenio administrativo.

La inactividad regulada en el art. 29.1 de la Ley 29/1998 se refiere, pues, a inefectividad de prestaciones materiales, pero no a la omisión de actos jurídicos.

En efecto, se trata de una vía de impugnación en aquellos supuestos en que existe ya el acto jurídico del que deriva la obligación prestacional y el derecho a esa prestación.

No obstante, cabe ser impugnada por vía de inactividad, por ejemplo, la falta de incoación de un procedimiento de revisión de oficio por causa de nulidad.

Sobre la inactividad prestacional de la Administración, la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 12 de abril de 2011 y de 18 de noviembre de 2008 , por las que se resuelven los recursos de casación números 4990/08 y 1920/2006 , respectivamente, delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.

En la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 21 de Diciembre del 2011 -ROJ: STS 8864/2011 - se señalaba sobre la viabilidad del recurso contra la inactividad de la Administración lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta Sala reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), dijimos:

«Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».

Dicha Sentencia excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , al supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa Sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración.

Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.

Como recuerda la Sentencia de 24 de julio de 2000 :

«Para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».

En ese sentido, en la sentencia de la Sala nº 940/2011 hemos señalado lo siguiente:

'El art. 29-1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa exige para su éxito que se den cuatro requisitos, a saber, una reclamación a la Administración para que en el plazo de tres meses dé cumplimiento a lo solicitado; en segundo lugar que exista una disposición general que no precise actos de aplicación, o un acto, contrato o convenio administrativo, que impongan a la Administración la obligación de realizar una prestación concreta; en tercer lugar que esa prestación concreta tenga como beneficiario a una o varias personas determinadas; y por último que el cumplimiento de la obligación sea reclamado precisamente por esas personas determinadas que tengan derecho a la misma.

Por otro lado la Exposición de Motivos de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa señala a propósito de la introducción en esa ley de la regulación de la inactividad administrativa que ' Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el cuándo de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad.'

Resumiendo ahora lo anterior, nos cabe decir que para que exista inactividad administrativa prestacional es necesario que la Administración venga obligada a desplegar una actividad concreta que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo. Además, es preciso que de esa actividad que se echa a faltar sean acreedoras una o varias personas determinadas. Pero en los casos en que existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración, como cuando la disposición general que impusiera la obligación exigiese un acto concreto de aplicación, al fin, el contencioso es inadmisible en ambos casos, debiendo entonces articularse la defensa de los derechos e intereses legítimos afectados frente a los actos expresos o presuntos que, como se sabe, también tienen un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración.

Pasando ya a referirnos al segundo supuesto o modalidad de inactividad administrativa, que es el regulado en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , hay que señalar que el mismo se concreta precisamente en la falta de ejecución por la Administración de sus actos firmes.

Un acto firme es aquel frente al que no cabe recurso administrativo ni jurisdiccional, con la salvedad o excepción del recurso administrativo extraordinario de revisión, previsto en el artículo 118 de la Ley 30/1992 .

En cuanto al acto cuya falta de ejecución deparó la presente controversia, esto es, por lo que se refiere al acto de la Administración ahora apelada en el que se acordó el 11 de diciembre de 2012 la convocatoria de Bolsas de Trabajo en el Hospital de Son LLatzer, lo que debemos tener en cuenta en primer lugar es que tampoco se ha cuestionado su firmeza.

Así pues, de la firmeza de la convocatoria de 11 de diciembre de 2012 resulta la obligación de llevarla a cabo; y de esa obligación nacida del acto firme resulta la viabilidad de la acción judicial por inactividad de la Administración, como ya hemos explicado.

Según parece, ha ocurrido que la Administración actuante, por razones de oportunidad o por la mejor consideración que le mereciera otro cauce para el reclutamiento de interinos, en definitiva, concordándolo o no con otros, por ejemplo, con sindicatos y en procesos de negociación como los que evocan el Pacto publicado en el BOIB de 13 de noviembre de 2013 y el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad, de 17 de marzo de 2014, al fin, la Administración ha dejado así 'inactiva' la convocatoria de 11 de diciembre de 2012.

Pero en Derecho las cosas no pueden hacerse o, por mejor decir, dejar de hacerse, de ese modo.

En efecto, la inactividad de la Administración que no lleva a cabo la convocatoria por ella misma realizada es jurídicamente rechazable.

Lo que le cabe a la Administración autora de la convocatoria de 11 de diciembre de 2012 es dejarla sin efecto. Pero, como es sabido, para que pueda actuarse de esa manera es necesario que se den determinadas circunstancias y que se siga un procedimiento específico.

TERCERO.-En el recurso de apelación se esgrime que el Pacto publicado en 2013 y el Acuerdo de 17 de marzo de 2014 existen ,'[...] pero ninguno de ellos resuelve de manera expresa y definitiva el proceso pendiente en Son LLatzer[...]' .

De ahí deduce la apelante que no tenía por qué haberlos impugnado, con lo que, a la vista de que la sentencia apelada se basa en lo contrario, ahora, para replicar, el sindicato CEMSATSE, en palabras de su Abogado, nos viene a decir en su apelación que '[...] si se permitiera poner emoticonos típicos de los SMS, aquí no podría resistirlo e insertaría una carita de esas de total sorpresa[...]'

Por otro lado, la ahora apelante sostiene que la 'falta de cierre' en el caso de la bolsa de interinos de Son LLatzer lleva a '[...] contratar a dedo[...]', circunstancia que CEMSATSE, dando por cierto que se da a cientos, en definitiva, la combina con su desacuerdo con lo que considera '[...] una tapadera[...]', que sería la Bolsa Única de Interinos para las distintas categorías de personal temporal en el IB-SALUT.

Entre los supuestos casos de nombramientos a dedo o enchufismo, el sindicato apelante nos evoca, junto a otras, su denuncia - en la prensa y ante el Fiscal- del caso conocido como el de la novia del Conseller de Sanidad.

Como es natural, la ahora apelante puede tener una opinión distinta de la de la Administración respecto si no a la utilidad si a la viabilidad o facilidad de implantación de una Bolsa Única o de bolsas especificas e independientes para cada gerencia; y puede ser también que la Administración haga uso de la Bolsa Única o de esas bolsas especificas e independientes para cada gerencia con el fin que la ahora apelante sospecha.

Ahora bien, sospechas al margen, esto es, centrados en el Derecho, cabe señalar que, siendo indudable que la Bolsa Única, como las bolsas específicas para gerencia, pueden enmarcarse en el radio de acción de la selección de operaciones administrativas en un ámbito como el cuestionado aquí, en definitiva, si es que la Administración no actuase para cubrir ese fin protegido por la norma, es decir, si la Administración incurriera por ello en desviación de poder, sería preciso, primero, alegarlo, pero también sería necesario probarlo, no con una prueba plena, pero sí con algún principio de prueba esclarecedor.

De todos modos, esas consideraciones anteriores, en realidad, son de futuro, porque el presente del caso es el ya advertido en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, esto es, en resumidas cuentas, que la inactividad de la Administración que no lleva a cabo la convocatoria por ella misma realizada es jurídicamente rechazable.

Llegados a este punto, cumple la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer a la parte apelada las costas causadas en la presente apelación, pero con el límite de la tasa judicial y, por todos los demás conceptos, hasta 300,00 euros. Y respecto a las costas en la primera instancia, la Sala considera que las dudas del caso permiten eludir la regla general del vencimiento y, por lo tanto, no impondremos costas.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia nº 18/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 y la revocamos.

SEGUNDO.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Declaramos no ser conforme a Derecho la inactividad administrativa recurrida.

CUARTO.-Deberá la Administración del IB-SALUT llevar a efecto su convocatoria de 11 de diciembre de 2012 si es que no la revoca conforme a Derecho.

QUINTO.-Sin costas en la primera instancia e imponemos las costas de esta apelación a la Administración, pero con el límite señalado en cuarto fundamento de derecho de esta sentencia.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.