Sentencia Administrativo Nº 479/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 443/2013 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 443/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 479 / 2016

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLÁN HERNANDIS

Magistrados

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En Valencia a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.- .

Visto el recurso de apelación nº 443/2013 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA representado por la procuradora Dª CRISTINA CAMPOS GÓMEZ contra la sentencia n.º193/13 de fecha 29 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante compareciendo como parte apelada y adhiriéndose a su vez al recurso de apelación D. Julián representado por la Procuradora Dª ESTRELLA VILAS LOREDO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 3 de ALICANTE dictó Sentencia n.º193/13 de fecha 29 de mayo en autos de procedimiento abreviado nº 650/11, Estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Julián en impugnación de la resolución de fecha 13/5/2011 parcialmente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la decisión del Tribunal calificador del concurso-oposición para la provisión de una plaza en propiedad de Intendente principal de la policía local de fecha 9/2/2011, acto administrativo que se anula por no ser conforme a derecho, resultando procedente decretar sobre la base de considerar anuladas las preguntas 57,65,69,76,82,85,88 y 89 del tercer ejercicio, sumadas a las ya anuladas por el tribunal en vía administrativa, la anulación del tercer ejercicio con retroacción de las actuaciones, ordenando el llamamiento de los aspirantes a la realización de un nuevo tercer ejercicio sometido a los requisitos y formalidades legales, pero sin necesidad de nombrar nuevo tribunal, sin costas.

Notificado dicho Auto por el AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA se interpuso recurso de apelación contra el mismo solicitando su revocación y la correlativa desestimación del recurso contencioso interpuesto.

Por su parte D. Julián interpuso igualmente recurso de apelación oponiéndose al formulado de contrario solicitando la revocación de la sentencia apelada en el sentido de que entrando en el fondo de las preguntas 40, 48 y 73 declare válida la respuesta dada por el recurrente y subsidiariamente su nulidad por contener más de una respuesta válida, así como la nulidad de las preguntas 63 y 87 declarando asimismo arbitrariedad y desviación de poder en la actuación del ayuntamiento con declaración de conformidad del resto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 27 de septiembre de 2016, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye la Sentencia n.º193/13 de fecha 29 de mayo dictada por el Juzgado contencioso nº 3 de ALICANTE en autos de procedimiento abreviado nº 650/11, Estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Julián en impugnación de la resolución de fecha 13/5/2011 parcialmente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la decisión del Tribunal calificador del concurso- oposición para la provisión de una plaza en propiedad de Intendente principal de la policía local de fecha 9/2/2011, acto administrativo que se anula por no ser conforme a derecho, resultando procedente decretar sobre la base de considerar anuladas las preguntas 57,65,69,76,82,85,88 y 89 del tercer ejercicio, sumadas a las ya anuladas por el tribunal en vía administrativa, la anulación del tercer ejercicio con retroacción de las actuaciones, ordenando el llamamiento de los aspirantes a la realización de un nuevo tercer ejercicio sometido a los requisitos y formalidades legales, pero sin necesidad de nombrar nuevo tribunal, sin costas.

La sentencia estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto en los siguientes términos:

El recurrente invoca arbitrariedad y desviación de poder al considerar que el examen realizado no tenía como finalidad valorar los conocimientos exigidos sino hacerlo insuperable para que ningún aspirante lograra aprobarlo y se ciñe la impugnación a las preguntas 51,53, 57,58,61,63,64,65,69,71,76,82,83,84,85,86,87,88,89 y 92.

Que a continuación el juez a quo procede al análisis de cada una de las preguntas concluyendo con la anulación de las preguntas 57,65,69,76,82,85,88 y 89 y concluye declarando la retroacción de las actuaciones, ante la anulación de 8 preguntas del ejercicio junto con las 7 preguntas que el tribunal anuló en alzada, para la realización de un nuevo tercer ejercicio.

TERCERO: Frente a ello se alza la parte apelanteel AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSAinvocando la errónea apreciación de los hechos por parte de la sentencia apelada, así como la aplicación errónea del derecho.

Y ello al considerar que la sentencia recurrida analiza el contenido de las preguntas impugnadas en relación con el Temario que figura en el Anexo III de las Bases de la convocatoria excediendo así de las razones anulatorias propiamente dichas que debe sustentarse en errores tipográficos, defectos de formulación, imprecisiones o ambigüedades y no pasar a sustituir como en este supuesto ha acontecido con la juez de la instancia, la interpretación realizada por el tribunal calificador.

Que en todo caso y en cuanto al fondo entiende que la anulación de las susodichas preguntas por la sentencia apelada carece de motivación,incurre en incongruencia y constituye una decisión arbitraria y desproporcionada no siendo admisible que por la anulación de 8 preguntas se acuerda la retroacción de actuaciones y la realización, nuevamente, del tercer ejercicio solicitando, sin más, la revocación de la sentencia apelada dejando desierta la convocatoria para la provisión, en propiedad, de una plaza de intendente de la policía local.

D. Julián se opone y adhiere parcialmente al recurso de apelación formulado en los siguientes términos: Se rechaza con carácter previo la pretendida vulneración de la discrecionalidad técnica de los tribunales de calificación lo que no impide, a los órganos jurisdiccionales, controlar el cumplimiento de los límites jurídicamente impuestos.

Se rechaza, en segundo lugar, la falta de motivación de la sentencia apelada y concluye declarando que es conforme a derecho el fallo de la misma, ante la anulación de 15 de las 100 preguntas del cuestionario.

En cuanto a la adhesión parcial al recurso de apelación procede a reiterar la nulidad de las preguntas sobre las que no ha existido pronunciamiento alguno por parte de la sentencia apelada 40,48 y 73, así como las 63 y 87 que han sido declaradas conforme a derecho y concluye reiterando la arbitrariedad y desviación de poder con la que ha actuado la administración en relación con los susodichos ejercicios solicitando la estimación del recurso de apelación en los términos interesados.

La parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA se opone a la adhesión al recurso de apelación solicitandosu desestimación.-

CUARTO:Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión,la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En este supuesto concreto, la sentencia de la instancia estima parcialmente el recurso interpuesto tras efectuar un análisis del contenido de cada una de las preguntas impugnadas poniéndolas en relación con el Temario incorporado en el Anexo III de las Bases de la convocatoria procediendo así a anular un total de 8 preguntas.

Frente a ello se alza el Ayuntamiento apelante considerando que la sentencia apelada se ha excedido en sus facultades anulatorias y facultades que se deben concretar, únicamente en errores tipográficos, defectos de formulación, imprecisiones o ambigüedades pero sin entrar a sustituir las valoraciones del tribunal de calificación.

Por su parte el apelante solicita la confirmación de las preguntas anuladas y a su vez interesa que el fallo anulatoria se extienda a todas las preguntas impugnadas.

A la vista de los términos en los que se desarrolla el debate en la presente instancia resulta necesario recordar, con carácter previo,la doctrina del TS sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina.

Y así la STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , señala:

'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a lacompetencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el'núcleo material de la decisión'y sus'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos(los aledaños)comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de losaledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

-La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

QUINTO.-Trasladada la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa la respuesta de esta Sala no puede ser otra que la revocación de la sentencia de la instancia al considerar que los motivos anulatorios de las preguntas por parte de la sentencia apelada contradicen la anterior doctrina excediendo de la valoración que en estos casos corresponde al juez de la instancia y que en todo caso no puede ir más allá de enjuiciar errores tipográficos,defectos o imprecisiones de las preguntas formuladas y no, como en el caso que nos ocupa en el que la sentencia apelada excede de dicho enjuiciamiento llegando a valorar si las preguntas impugnadas resultan, o no difíciles, a la vista del Temario incorporado a las bases de la convocatoria.

Sin duda dicho enjuiciamiento no resulta conforme a derecho de acuerdo con la doctrina expuesta debiendo a su vez decaer la adhesión a la apelación formulada por D. Julián que pretende en esta instancia la anulación de aquellas preguntas que no han sido anuladas en la instancia trascendiendo sus motivos de impugnación el ámbito de enjuciamiento de este tribunal, sirva como ejemplo lo referido por el apelante en relación con la pregunta 73 remitiéndose hasta a tres publicaciones para valorar cual de las 4 respuestas propuestas por la administración es o no la correcta.

Por todo lo expuesto no cabe más que con estimación del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Villajoyosa revocar la sentencia apelada desestimando íntegramente el recurso contencioso interpuesto, desestimando, a su vez, el recurso de apelación formulado por por D. Julián en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

SEXTO:Sin costas conforme a lo dispuesto por el art. 139 de la LJCA ..-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA representado por la procuradora Dª CRISTINA CAMPOS GÓMEZ contra la sentencia n.º193/13 de fecha 29 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante , revocando la sentencia apelada y desestimando, a su vez el recurso contencioso administrativo formulado en la instancia frente a la resolución de fecha 13/5/2011 parcialmente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la decisión del Tribunal calificador del concurso-oposición para la provisión de una plaza en propiedad de Intendente principal de la policía local de fecha 9/2/2011.

DESESTIMAMOS la adhesión al recurso de apelación formulada por D. Julián representado por la Procuradora Dª ESTRELLA VILAS LOREDO.-

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.-