Sentencia Administrativo Nº 48/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 832/2003 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00048/2007

Recurso núm.: 832/03.

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM.48

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil siete .

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 832/03, interpuesto por la Procuradora Sra. Osorio Alonso, en representación de D. Jose Miguel , contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 2 de Diciembre de 2002, que decretó la expulsión del territorio español de la recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un período de tres años, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que estimando íntegramente, se anule y deje sin efecto la Resolución de fecha 2 de Diciembre de 2002 dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid en el expediente 280020022822056L-020882/02, que decretaba la expulsión del territorio español del actor en base a la estimación de alguna de las pretensiones establecidas por la parte actora con expresa imposición de costa a la demandada si se opusiera y fueran desestimadas sus pretensiones .

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

Tercero.- Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 15 de Enero de 2007 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución del Delegado del Gobierno de la Comunidad de Madrid por la que se resolvió, en fecha 2 de Diciembre de 2002, el expediente incoado en fecha 24 de Octubre de 2002 por el que se decretó la expulsión del territorio español del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un período de tres años.

En la expresada resolución se hace constar, como motivo de la expulsión, la infracción grave de encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles, tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .

El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios de la Comisaría de Alcorcón, quienes, con ocasión de la detención del recurrente por carecer de pasaporte o documento válido para la estancia en España y tras informarle de sus derechos y prestarle declaración, procedió a su incoación el día 24 de Octubre de 2002 y a comunicar dicha incoación al Consulado General de Marruecos en Madrid , resolviendo finalmente en fecha 2 de Diciembre de 2002.

Segundo.- En principio ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española, a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella" . Sigue afirmando que "(.....)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977893 y ApNDL 3630 ) que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 y ApNDL 3627 )- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2 . Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE , aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE. 4 . Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable [STC 85/1989 (RTC 198985), fundamento jurídico 3 ]. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere «una decisión adoptada conforme a la Ley ».

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 PIDCP , y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, fundamento jurídico 2.º y 115/1987, fundamento jurídico 4 .º"

Por lo tanto , puesto que se cumple con la exigencia establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional , ya que se ha seguido el procedimiento administrativo dando cumplimiento , por lo tanto, a las previsiones al efecto de la Ley de Extranjería , no cabe entender que se han vulnerado normas Internacionales al respecto . Resultando lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo.

Tercero.- En primer lugar, es preciso decir que se han observado todos los trámites preceptivos del expediente y la tramitación del procedimiento ha respetado escrupulosamente los principios de audiencia y contradicción puesto que el actor estuvo en todo momento asistido de Letrado e intérprete, tuvo conocimiento puntual de la existencia del procedimiento y de los motivos en que se fundaba su incoación y pudo realizar, en fin, las alegaciones que tuvo por convenientes frente a la propuesta de expulsión. El respeto al derecho de defensa se manifiesta, por último, en la interposición del presente recurso, en el que ha podido aducir cuantos motivos de impugnación ha tenido por conveniente.

Además , se ha dado cumplimiento al requisito de la motivación de la resolución recurrida , en la forma que prescribe la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo , esto es, la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión que resulta ser un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. No se vulnera dicha exigencia si se conocen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permiten, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación será posible comprobar, además, que la Administración resuelve objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir su actuación; por eso, no se llena tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa. Todo lo cual se ha cumplido en el presente caso .

Por otra parte, la descripción de hechos realizada por la Administración demandada en la Resolución recurrida debe considerarse suficiente y completa, máxime cuando ha quedado acreditado que la actora no había realizado las gestiones tendentes a regularizar su situación en España hasta momento posterior a la incoación del expediente lo que constituye el supuesto de hecho que describe la infracción que se considera cometida por la actora . Se expresan, en efecto, los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultan de aplicación y la consecuencia sancionadora que deriva de los mismos; además, se notifican tales circunstancias al interesado (desde el inicio mismo del expediente) y se le da ocasión, con la correspondiente asistencia de Letrado, a alegar frente a ellas cuanto ha tenido por conveniente, expresándole los recursos procedentes contra la decisión final. Es más, del simple examen de su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución se desprende que ha tenido un total y completo conocimiento de los hechos que se le imputan y de las consecuencias sancionadoras que de los mismos se siguen.

Por lo que se refiere al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93 del Reglamento de Ejecución de la Ley 4/2000 reformada por la 8/2000 , es preciso partir de la dicción literal del mismo que dispone : "Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.". Por lo tanto, en dicho artículo se establece una potestad de la Administración , de la que puede o no hacer uso, en caso de entender que las circunstancias que justifiquen tal iniciación no son suficientes . Por lo que al carecer de carácter preceptivo el hecho de que no se hayan llevado a cabo tales diligencias no supone vulneración de norma alguna .

Cuarto.- Se alega, también, la falta de motivación en la elecciónd de la sanction a imponer e inexistencia de graduación de la misma y la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada por cuanto, a juicio de la actora, debió ser impuesta la sanción de multa, porque el actor esperaba la formalización de una oferta de trabajo para regularizar su situación que además es de arraigo en España , figurando empadronado en Alcorcón y tiene tarjeta de asistencia sanitaria . .

Es cierto que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Es también cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas; ello no obstante, ha de recordarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo". Se configura la adopción de tal medida como una potestad de la Administración de la que ha hecho uso en el presente supuesto .

El único fundamento por el que podría estimarse que la Administración ha vulnerado la obligación de motivación en el ejercicio de esta potestad, sería la vulneración del principio de proporcionalidad .

Al respecto hay que decir que, en contra de lo sostenido por la actora, esta Sala estima que la medida de expulsión acordada no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 20 de julio de 1999 ) es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8° ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

Como ha señalado esta Sala (Sección Primera) en anteriores pronunciamientos, es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador.

Presupuesto, pues, que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la alegación del recurrente ha de ceñirse a la infracción de tal principio en la concreta imposición de esta sanción. Sin embargo, el recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa . No lo es, porque ni se ha acreditado que se haya solicitado la regularización ni se han exhibido documentos en apoyo del arraigo que invoca .

Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero es indiscutible que resulta ser, también, menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador. No es posible , por lo tanto , atender a la alegación de desviación de poder de la Administración por el hecho de utilizar una medida sancionadora prevista legalmente al no haberse acreditado que la finalidad sea ajena al estricto cumplimiento de la Ley . De forma que el argumento de la representación de la parte actora pudiera ser considerado a nivel de política legislativa, no en el efectivo ejercicio de una potestad de la Administración dentro de los límites en que se concede la misma .

Debe concluirse, por ello, que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que puede ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues es, cabalmente, la que propiamente restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. La falta de prueba de tales extremos, más allá de las genéricas alegaciones contenidas en la demanda, determina, por ello, la estimación de este motivo impugnatorio.

Quinto.- Las razones expuestas determinan la íntegra desestimación del recurso al ser ajustada a Derecho la resolución recurrida sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Osorio Alonso, en representación de D. Jose Miguel , contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 2 de Diciembre de 2002, que decretó la expulsión del territorio español de la recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un período de tres años, por lo que, debemos declarar y declaramos la mencionada Resolución ajustada a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.