Sentencia Administrativo Nº 48/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO00048/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rollo de Apelación nº: 155/2011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

S E N T E N C I A N° 48 /2012

En la ciudad de Logroño, a 7 de febrero de 2012.

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el n° 155/2011, a instancia de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo apelada Dª. Antonia , representada y defendida por el Letrado D. Rubén Lozano Delgado, contra la Sentencia nº 260/2011 dictada el 13 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó con fecha 13 de septiembre de 2011, en su recurso P.A. 363/2010, Sentencia nº 260/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'1° Estimo el recurso.

2° Declaro no ser conforme a derecho la actuación impugnada.

3° Reconozco a la parte actora el derecho a obtener lo solicitado en

vía administrativa.

4° Sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de la parte recurrente.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.- No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 7 de febrero de 2012, en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia nº 260/2011 dictada, el 13 de septiembre de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño en autos de procedimiento abreviado nº 363/2010, en la que recayó el siguiente Fallo: '1° Estimo el recurso. 2° Declaro no ser conforme a derecho la actuación impugnada. 3° Reconozco a la parte actora el derecho a obtener lo solicitado en vía administrativa. 4° Sin expresa imposición de costas'.

La actuación impugnada en el recurso contencioso-administrativo fue la Resolución dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en La Rioja, en fecha 20 de julio de 2010, en expediente nº NUM000 , denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar comunitario inicial, solicitada por la ciudadana ecuatoriana Dª Antonia , denegación motivada en que la interesada había sido condenada mediante sentencia de 30/09/2005 de la Audiencia Provincial de Madrid como autora de un delito contra la salud pública, y 'teniendo en cuenta lo establecido por los puntos b ) y 5 d) del artículo 15 del Real Decreto 240/2007', de 16 de febrero .

La Sentencia de instancia reproduce, y hace suyos, los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la Sentencia núm. 896/2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de la Comunidad Valenciana el 18 de junio de 2009 , para concluir que, en el caso de autos, 'la demandante fue condenada en 2005 a 6 años y cuatro meses de prisión (vid. auto de rectificación de sentencia obrante en el ramo de prueba de la parte actora) por un delito contra la salud pública, circunstancia delictiva que aparece aislada en su comportamiento posterior y que -aun tratándose de un elemento en sí mismo muy negativamente valorable- el conjunto de variables a enjuiciar, señaladamente el temporal desde la comisión del delito (2005), impide considerar la existencia de razón de orden público o seguridad pública que impida el otorgamiento de la tarjeta solicitada al estar casada con residente comunitario, debiéndose estimar la demanda'.

Se interesa por la Abogacía del Estado que, estimando el Recurso de Apelación, se revoque la Sentencia de instancia, confirmando en definitiva el acto administrativo objeto del recurso por ser ajustado a Derecho.

En fundamentación de su recurso de apelación, formula las siguientes alegaciones:

1.- La solicitante fue condenada, por la Sentencia núm. 76/2005, de 30 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 16 ª), a la pena de nueve años y seis meses de prisión, más sus accesorias, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, aunque por Auto de 10-11-2010, la condena fue revisada a causa de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, quedando reducida a seis años y cuatro meses. Igualmente se le impuso una multa de 3.000.000 de euros.

La referida condena penal se le impuso el 30 de septiembre de 2005, esto es, antes de su matrimonio con el Sr. Modesto , que fue celebrado el 23 de junio de 2008, -folio 20 expte.-, y, por supuesto, antes de su solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario, sellada de entrada el 22 de junio de 2010 -folio 1 expte.-.

Ni cuando solicitó la concesión de la tarjeta (junio 2010), ni cuando

se le denegó tal solicitud (julio 2010), estaba cumplida la condena, y actualmente continúa teniendo antecedentes penales.

2.- Que, aun cuando la libertad de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y sus familiares a residir en otros Estados de la Unión es una de las fundamentales que conforman el estatuto de ciudadanía de la Unión, de manera que las restricciones que pueden imponerse a la misma se reputan excepciones a una regla general y han de interpretarse restrictivamente, sin embargo, tanto el art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, como el art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , permiten su limitación 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública', cuando la conducta personal del interesado constituya 'una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'.

3.- La gravedad del delito cometido por la demandante, la entidad de la condena penal (6 años y 4 meses) y la responsabilidad civil (3.000.000 €), y la importancia del bien jurídico lesionado (la salud colectiva), hacen a aquellos hechos justamente merecedores del más severo reproche penal.

4.- En la fecha en que la actora solicitó la obtención de la tarjeta, y en la que se resolvió sobre su solicitud, se encontraba en prisión cumpliendo condena; de concederse a la demandante la tarjeta de familiar de residente comunitario, sus efectos habrían de retrotraerse a la fecha de la solicitud, lo que resultaría un contrasentido al encontrarse reclusa. La circunstancia de que, con posterioridad a dictarse el acto administrativo, hubiera cumplido la condena no puede afectar a la legalidad del acto impugnado, ya que el momento en el que ha de determinarse si tiene o no antecedentes penales y si ha cumplido o no la condena es aquél en el que ha de resolverse sobre su petición de tarjeta de residente.

SEGUNDO.- En efecto, se expresa en los apartados 1° y 2° de la Exposición de Motivos de la Directiva 2004/38, de 29 de abril, del Parlamento y del Consejo Europeo, que 'La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación', y que 'La libre circulación de personas constituye una de las libertades fundamentales del mercado interior, que implica un espacio sin fronteras interiores en el que esta libertad estará garantizada con arreglo a las disposiciones del Tratado'.

A este respecto, el art. 8.1 A) del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992), tras proclamar la creación de una 'Ciudadanía de la Unión', dispone que 'Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación'.

Por su parte, el art. 39 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957) ya recogía como una de las cuatro libertades fundamentales la de 'la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad'. Libertad que, 'sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas' (art. 39.3), implicará entre otros derechos los de 'residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales' (art. 39.3 c) y de 'permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión' (art. 39-3 d).

También la Exposición de Motivos del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, expresa:

'... el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea han valorado la necesidad de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes, con objeto de simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión Europea, lo que ha hecho necesario un acto legislativo único, con el fin de facilitar el ejercicio de este derecho.

Dicho acto legislativo lo ha constituido la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica ... Dicho instrumento comunitario ha modificado el Reglamento (CEE) 1612/68, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, y ha derogado diversas Directivas CEE en materia de desplazamiento y residencia, estancia de trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, establecimiento y libre prestación de servicios, y residencia de los estudiantes nacionales de los Estados miembros.

La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español,...', lo que viene a efectuar el propio Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, instrumento normativo a través del cual el Estado Español transpone al Ordenamiento Jurídico interno la referida Directiva y, como previene el art. 249 TCE , incorpora su contenido y mandatos al Derecho nacional.

Así pues, como señala el Sr. Abogado del Estado, la libertad de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea para residir en otros Estados de la Unión, es una de las fundamentales que conforman el estatuto de ciudadanía de la Unión. De manera que las restricciones que pueden imponerse a la misma se reputan excepciones a una regla general y han de interpretarse, por tanto, restrictivamente.

En este sentido se han pronunciado, por ejemplo, las Sentencias del TJCE de 16-6-1987 (Asunto 225/1985 ), de 30-9-2003 ( Asunto C - 405/2001 ).

Por otra parte, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, autoriza a los Estados a

limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un

miembro de su familia por razones de orden público, seguridad pública o

salud pública, estableciendo lo siguiente:

'Artículo 27. Principios generales

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses'.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, recoge con fidelidad en su artículo 15.1 el contenido del transcrito artículo 27 de la directiva, disponiendo:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ... b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Y el mismo artículo señala en su apartado 5.d), tras enumerar otros criterios que han de presidir la adopción de medidas como la de expulsión,: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ... d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Los conceptos jurídicos indeterminados de 'razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' que permiten limitar la libertad de circulación y residencia, han sido definidos tanto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por el Tribunal Supremo español.

Así, la STJCE de 10 de julio de 2008 (C-33/2007 ), se pronunció sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, declarando: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257,

apartado 66 )'. Y prosigue: '[24]. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en Sentencia de 11 de diciembre de 2003 (R.C. nº 5181/1999 ) expresaba:

'... se requiere para llevarla a cabo (se refiere a la expulsión) que exista una conducta contraria al orden público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221 [ LCEur 1964, 4]'.

La misma Sala del Tribunal Supremo (Sec. 5ª), en Sentencia de 13 de febrero de 2008 (R.C. 2110/2004 ), expresaba:

'Tampoco resultarían de aplicación las medidas contempladas en el artículo 15 del Real Decreto 204/2007 -para todos los ciudadanos de la Unión Europea- por razones de orden público, seguridad y salud pública, entre las que se encuentra (apartado 1.c) la expulsión o devolución del territorio español, que 'únicamente podrá adoptarse... si existen motivos graves de orden público o seguridad pública'. Al margen de que para adoptar tal decisión habría de tomarse en cuenta 'la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen', debemos señalar que, en principio y menos en un período transitorio, el encontrarse trabajando sin premiso no puede ser considerado como uno de los 'motivos graves de orden público o seguridad pública' que exige el precepto al que nos referimos, si tenemos en cuenta el carácter restrictivo que, para su imposición, requieren los apartados 5 y 6 del mismo artículo y que cohonesta con la ya clásica jurisprudencia comunitaria sobre la materia, interpretativa de los mismos conceptos (orden público y seguridad pública), que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE (LCEur 2004, 2226) ; jurisprudencia, de la que serían representativas las SSTJUE de 17 de febrero de 2005 ( TJCE 2005, 44) (Oulane), 25 de julio de 2002 ( TJCE 2002, 233) (MRAX), 8 de abril de 1976 (Royer ), 3 de julio de 1980 ( Pieck) y 12 de diciembre de 1989 ( TJCE 1990, 73) (Messner).

... Tal jurisprudencia (en realidad interpretativa del artículo 3 de la vieja Directiva 64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964 , de donde trae causa el actual artículo 27 de la vigente Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) ha declarado, en relación con los trabajadores, que el principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado en sentido amplio y que las excepciones a dicho principio deben interpretarse en modo restrictivo, habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004 [TJCE 2004, 166] , Orfanopoulos y Oliveri), aunque ha estimado también que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002 [ TJCE 2002, 250] , Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 de febrero de 1975 , Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili)'.

También las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia han venido aplicando mayoritariamente esa doctrina, interpretando que la mera existencia de antecedentes penales no es suficiente, por sí sola, para la imposición de la medida de expulsión o el dictado de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia, salvo que, por la reiteración de la conducta delictiva, se aprecie que su conducta puede constituir 'una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. Así lo han considerado, por citar ejemplos recientes, las Salas de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, sede de Málaga, Sec. 1ª, en Sentencia nº 133/2011, de 24 de enero, (R.Apel. 921/2008), y Sec. 2 ª, Sentencia nº 336/2011, de 31 de enero, (R.Apel. 496/2008); del T.S.J. de Madrid, Sec. 3 ª, en Sentencia nº 10036, de 31 de enero, (R.Apel. 397/2010 ), en Sentencia nº 10132/2011 , de 18 de marzo, (R.Apel. 432/2010 ) y en Sentencia nº 473/2010 , de 9 de junio, (R.Apel. 274/2010 ), y Sec. 7ª, en Sentencia nº 516/2011, de 18 de mayo, (R.Apel. 21/2011); del T.S.J. de Galicia, Sec. 1 ª, en Sentencia nº 446/2011, de 20 de abril, (R.Apel. 530/2010 ), y en Sentencia nº 546/2011, de 18 de mayo, (R.Apel. 605/2010); del T.S.J. de Castilla y León, sede de Valladolid, Sec. 3 ª, en Sentencia nº 1005/2011, de 29 de abril, (R.Apel. 725/2010), y T.S.J. de la Comunidad Valenciana, Sec. 5 ª, en Sentencia nº 467/2011, de 8 de junio, (R.Apel. 577/2010 ).

TERCERO.- En el presente caso, el único motivo que adujo en la denegación de la tarjeta de residente comunitario la Administración, fue que la solicitante había sido condenada en sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Madrid como autora de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), a la pena de 9 años y 6 meses de prisión y 3.000.000 euros de multa, -aunque por Auto de 10 de noviembre de 2010 la condena fue revisada quedando reducida a 6 años y 4 meses de prisión-. Pues bien, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño ahora apelada, sin negar ni cuestionar que la comisión de tal delito es un hecho muy grave, razona: '... un delito contra la salud pública, circunstancia delictiva que aparece aislada en su comportamiento posterior y que -aun tratándose de un elemento en sí mismo muy negativamente valorable- el conjunto de variables a enjuiciar, señaladamente el temporal desde la comisión del delito (2005), impide considerar la existencia de razón de orden público o seguridad pública que impida el otorgamiento de la tarjeta solicitada al estar casada con residente comunitario'. Y es que, efectivamente, consta en el expediente que contrajo matrimonio con el Sr. Modesto , ciudadano español, el 23 de junio de 2008, y denegar una tarjeta de residente comunitario a un cónyuge de un español citando como única motivación la existencia de tal condena penal, vulnera lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007 , Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo a que anteriormente nos hemos referido y jurisprudencia que los interpreta, conforme a los cuales para denegar una tarjeta de residencia familiar de ciudadana de la Unión Europea por razones de orden público o de seguridad pública, no basta con la existencia de condenas penales anteriores, sino que es necesario que la conducta personal del solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que debe de ser valorada por el órgano competente para resolver, y ello no ha ocurrido en el caso presente, en el que además, por muy grave que efectivamente fuera la conducta por la que la solicitante fue condenada, es lo cierto que se refiere a hechos ocurridos en el año 2004, cuando contaba 29 años de edad, siendo así que el matrimonio se contrae en el año 2008 y la tarjeta de residencia se solicita el 22 de junio de 2010, por lo que han transcurrido seis años desde que el delito se cometió, y aunque la conducta anterior de la solicitante fuese contraria al orden público, lo cierto es que en atención a la doctrina expuesta, de dicha conducta no se deduce necesariamente que su actuación futura vaya a ser semejante y que su comportamiento vaya a constituir una amenaza para el orden público, si se tiene en cuenta la finalidad de reinserción social de las penas, que la apelada obtuvo la libertad definitiva (el 30 de mayo de 2011), que no consta nota desfavorable durante el cumplimiento de condena (que debería de haber sido acreditada en cualquier caso por la Administración) ni que haya perdido beneficios penitenciarios, ni que haya desarrollado una conducta antisocial en la cárcel, ni en el periodo de libertad condicional, - lo que resulta acreditado es lo contrario-, extremos que deberían de haber sido valorados por la Administración para justificar en este régimen especial la denegación de la tarjeta solicitada, que no puede denegarse por la sola existencia de una condena penal, único hecho en que en el caso presente se ha fundamentado la Resolución administrativa.

Cabe añadir que, en el informe técnico de inserción social, expedido por el Área de Salud y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Calahorra el 25 de octubre de 2011 -fols. 140 a 143 autos-, consta que reside en Calahorra desde 2009 con su esposo, D. Modesto , de nacionalidad española, y una hija de ambos de tres años de edad, y se emite informe favorable por haber quedado acreditado su arraigo en la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Por ello, a mayor abundancia, ha de tenerse en cuenta la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sec. 5ª, de 26 de enero de 2005, (R.Cas. 1164/2001 ), en cuyo F.J. 6º expresa: 'La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.-La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

Teniendo en cuenta todas las precedentes consideraciones, ha de desestimarse el Recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia. Y ello a pesar de que el carácter revisor de esta jurisdicción, al que hace referencia la Abogacía del Estado en su recurso, parecería poder conducir a la anulación de la resolución para el dictado por la Administración de una nueva en la que se tuvieran en cuenta circunstancias sobrevenidas, como la libertad definitiva de la solicitante, pero es lo cierto que otras tan relevantes como su comportamiento durante el cumplimiento de condena, el matrimonio con español y el nacimiento del hijo de ambos, eran circunstancias previas a la fecha de la solicitud de tarjeta de residente, que debieron ser tenidas en cuenta al resolver el expediente, y que, por otra parte, razones de economía procesal y de justicia material aconsejan la solución adoptada.

CUARTO.- Procede condenar a la parte apelante, según lo previsto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al pago de las costas de esta instancia, si bien que limitadas a un máximo de 180 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el presente recurso de apelación, confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la parte apelante al pago de las costas con el límite fijado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.