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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Administrativo Nº 48/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 337/2014 de 29 de Enero de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Enero de 2015
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: BONET FRIGOLA, JAVIER
Nº de sentencia: 48/2015
Núm. Cendoj: 08019330022015100146
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 337/2014
Partes: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA
C/ Esperanza
S E N T E N C I A Nº 48
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil quince.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 337/2014, interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, contra Esperanza , representada por la Procuradora de los Tribunales LAURA ESPADA LOSADA, y defendida por Letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 10 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 458/2012, la Sentencia nº 143/2014, de fecha 11 de abril de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima el recurso contencioso administrativo. Se anula el acto administrativo impugnado. No se hace expresa imposicion de costas. '.
SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA y apelada Esperanza .
TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28 de enero de 2015.
CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la ABOGACÍA DEL ESTADO, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2014, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 10 de Barcelona , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª . Esperanza contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 22 de octubre de 2012, que desestimó el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución anterior de 27 de agosto de 2012, que acordó su expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).
SEGUNDO.-Fundamente la Abogacía del Estado el recurso de apelación interpuesto, en la confusión padecida por la Juzgadora de instancia al afirmar que la recurrente disponía de autorización de larga duración, cuando ello no es así, y defendiendo la motivación de la Resolución impugnada frente a las alegaciones de falta de motivación de la recurrente.
Por su parte, la representación procesal de Dª . Esperanza , se opone al recurso de apelación interpuesto recordando que la pena que le fue impuesta se encontraba suspendida, que no constituía un peligro para la seguridad pública, e incidiendo finalmente en su arraigo familiar concretado en esposo e hijas.
TERCERO.-Doña. Esperanza , de nacionalidad marroquí, fue condenada por la Audiencia Provincial de Ceuta PA 49/2011, a la pena de 2 años de prisión, sin que sus antecedentes penales consten cancelados, y además le consta una detención el 9-9-2011 por TRAFICO ILEGAL O INMIGRACIÓN CLANDESTINA.
Este Tribunal ha recuperado su consolidada doctrina según la cual venía considerando (ver SSTSJC de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6- 2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; o 20-1-2012 entre otras), que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, y que por ello no resulta aplicable a la expulsión que nos ocupa el apartado 5 del mismo artículo 57. Y que dicho apartado no resulta aplicable a casos como el que nos ocupa, es también la posición mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia de toda España, pudiéndose citarse entre otras muchas las STSJ de Castilla y León (sede Valladolid) de 19-1-2012 ; STSJ de Galicia de 24-3-2011 ; STSJ de las Islas Baleares de 21-12-2011 ; STSJ de Extremadura de 17-1-2012 , STSJ del País Vasco de 6-2-2013 , STSJ de Castilla y León de 11-4-2014 o 4- 4-2014; STSJ de La Rioja de 3-4-2014 ; STSJ de Murcia de 28-3-2014 ; STSJ de Cantabria de 20-3-2014 .
En efecto, el artículo 57.2 LOE establece que:
'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.
El anterior precepto, al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.
En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.
Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción mas, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.
Nótese que la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, para nada menciona la comisión de una infracción, sino que dice que Esperanza se encuentra en el supuesto de expulsión del artículo 57.2 LOE .
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , ha indicado que:
'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el
art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25
), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» (
art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000
). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (
Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .
Así pues, ni nos encontramos ante una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE que pueda ser sustituida por multa pecuniaria, ni una eventual situación de arraigo del apelante puede enervar la expulsión acordada, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , según la cual: ' Pero al igual que esto es cierto, tampoco debemos olvidar que el apelante ha sido condenado penalmente por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años y un día de privación de libertad y que se encuentra en prisión cumpliendo condena, siendo esta condena penal y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa la que ha motivado por vía del art. 57.2 de la LOEx 4/2000 la imposición al mismo de forma imperativa de la medida de expulsión . Sin embargo la apelante insiste en primer lugar en que la situación de arraigo en que se encuentra el mismo en territorio Español debe evitar dicha expulsión , sin embargo esta pretensión no puede ser aceptada primero porque esa situación de arraigo no existe en el momento en que se decide sobre la expulsión y segundo porque en el art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .'.
De este modo es posible afirmar que aun siendo el apelante titular de un permiso de larga duración en el momento de acordarse su expulsión, ello no puede impedir la misma, pues el apartado 5º del artículo 57 LOE no resulta aplicable a esta modalidad de expulsión por estar referido en su integridad a la 'sanción de expulsión', siendo el caso que la expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, no es una sanción por infracción a la LOE.
En relación con este último extremo, recordar que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOE que revisó en su integridad el
artículo 57 LOE , incorporó al ordenamiento jurídico español determinadas Directivas comunitarias entre las que se encontraba la
Las anteriores menciones se materializan, entre otros, en el artículo 12 de la Directiva, precepto que nótese establece un mandato dirigido a los Estados miembros. No se trata de reconocer derechos directamente a los nacionales de la unión o a los de terceros países como hace su precedente el artículo 11, sino que el artículo 12 en su integridad se dirige a los 'Estados miembros', esto es a los órganos o autoridades competentes con capacidad normativa de cada uno de los Estados miembros según su organización interna. De este modo, los Tribunales estan vinculados ex artículo 117.1 CE , por la aplicación que en el Derecho interno ha hecho el legislador español al trasponer la Directiva, sin que ninguna eficacia directa pueda tener el precepto que nos ocupa, ni tan sólo por vía interpretativa.
Pero es que además, en el caso que nos ocupa, la Sra Esperanza , como bien expone el Abogado del Estado, no era titular de un permiso de larga duración, pues consta en el expediente administrativo que la autorización de residencia temporal de que disponía caducaba el 11-7-2012, y por ello en fecha 9-5-2012, solicitó una autorización de residencia de larga duración, que no consta le fuera nunca concedida.
De este modo, es la estricta aplicación del artículo 57 LOE , en los términos en que ha sido interpretado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, la que debe llevar a rechazar la invocación de cualquier permiso de larga duración, vigente o en trámite de renovación, para impedir la materialización de la expulsión acordada, así como a la imposibilidad de sustitución de la expulsión acordada por una multa no prevista legalmente para casos como el que nos ocupa.
CUARTO.-En cuanto a la oposición de índole formal consistente en afirmar la falta de motivación de la Resolución impugnada, en modo alguno concurre. Además de que de la misma se desprende claramente el motivo de la expulsión, y así lo ha demostrado la propia recurrente articulando una defensa coherente con la decisión administrativa, debemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre la motivación 'in aliunde' de los actos administrativos para afirmar que la aplicación del artículo 57-2 LOE y la decisión de expulsión se encuentran perfectamente motivadas.
A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:
'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'
También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:
'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.
Por lo expuesto, se impone la estimación del recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y la desestimación del recurso interpuesto por Dª Esperanza .
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , no se aprecian circunstancias para una expresa condena en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1º.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, contra la Sentencia de 11 de abril de 2014 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona , que se revoca.
2º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Esperanza contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 22 de octubre de 2012, que desestimó el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución anterior de 27 de agosto de 2012.
3º.- NO EFECTUARexpresa imposición de las costas procesales causadas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.