Sentencia Administrativo Nº 48/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2012 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº '159/2012'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 48

En el recurso núm. 159/2012, interpuesto como parte demandante D. Alvaro representada por el Procurador Dña. ISABEL BALLESTER GÓMEZ y dirigida por el Letrado Dña. RAQUEL BOQUERA AMIL contra 'Resolución de 6.6.2012 de la Confederación Hidrográfica del Júcar que inadmite el recurso de nulidad interpuesto contra resolución del aprovechamiento de referencia 1999RT0004 y la subsanación posterior de fecha 17.02.2012'.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada CONFEDERECIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR, representada y dirigida por la ABAGACÍA DEL ESTADO, y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día VEINTE DE ENERO de dos mil quince.

QUINTO.- Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante D. Alvaro representada por el Procurador Dña. ISABEL BALLESTER GÓMEZ y dirigida por el Letrado Dña. RAQUEL BOQUERA AMIL contra 'Resolución de 6.6.2012 de la Confederación Hidrográfica del Júcar que inadmite el recurso de nulidad interpuesto contra resolución del aprovechamiento de referencia 1999RT0004 y la subsanación posterior de fecha 17.02.2012'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Con fecha 23.01.1997, se dictó resolución por la Confederación Hidrográfica del Júcar por la que se ordena la inscripción del aprovechamiento de varios pozos en favor de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, como aprovechamiento temporal de aguas privadas (subterráneas) conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas , con las características particulares y un volumen máximo anual de 13.000 metros cúbicos/año.

2. Con fecha 27.04.1999, tiene entrada en la CHJ escrito presentado por D. Alvaro como nuevo propietario de las tierras, solicitó igualmente permiso de obras para la limpieza de la tubería deteriorada por los años.

3. Con fecha 12.11.1999, el demandante presenta nuevo escrito ante la CHJ en su calidad de propietario de la parcela 1 del polígono 5 donde existe un pozo inscrito en virtud de la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas por resolución de la CHJ de 27.01.1997, expediente NUM000 y alegando que dicho aprovechamiento no se trata de aguas subterráneas sino superficiales, siendo una toma del río Júcar donde se extrae agua mediante galaxia de 60 m aproximadamente desde el río Júcar, hasta la caseta donde está instalada la bomba de riego.

4. Con fecha 12 de Noviembre de 1999, se solicita a D. Alvaro declaración jurada sobre la coincidencia y variaciones existentes, entre las características de la toma actual y las que figuran inscritas en el Registro de Aguas. Con fecha 26.11.1999 aporta la documentación solicitada.

5. Con fecha 9.05.2000 se dicta resolución rectificando el error, en la fundamentación se acuerda aprobar con carácter definitivo la transferencia a favor de D. Alvaro de 13000 m3/Ha/año. Aquí radica según la Administración el error.

6. ·En el año 2012, como consecuencia de estar llevando a cabo la Confederación Hidrográfica del Júcar una reordenación de los derechos existentes en el Registro de Aguas detecta el error, es decir, no se trataba de una concesión de 13000 m3/Ha/año sino de 13000 m3/año. Mediante resolución 17.02.2012 la Administración subsana el error y fija la concesión en 13000 m3/año.

7. Notificada la resolución el 17.02.2012, D. Alvaro presenta escrito de alegaciones donde solicita:

a. La anulación de la subsanación pretendida por ser contraria a derecho ( art. 62.e) de la Ley 30/1992 , manteniendo el volumen (m3/Ha/año) en 13000 m3.

b. Subsidiariamente, la retroacción al momento de la inscripción original (nº 42920 del antiguo registro de aguas públicas), con los parámetros que en ella se contenían, ya que todas cuantas actuaciones se han realizado con posterioridad han sido declaradas nulas.

8. Con fecha 6.02.2012, la CHJ dicta resolución que inadmite el recurso de nulidad interpuesto contra resolución del aprovechamiento de referencia 1999RT0004 y la subsanación posterior de fecha 17.02.2012.

9. El demandante pone de relieve y acredita en la prueba documental que la concesión tiene su origen en anteriores titulares que solicitaron en el año 1966 la inscripción en el Registro de Aguas (Sección A). Tres años después, en 1969 la CHJ dictó resolución de inscripción del aprovechamiento con las características que en la misma constan, existe informe del Ingeniero encargado de 9.07.1968 que pone de relieve que el aprovechamiento procede por prescripción acreditada por acta de notoriedad autorizada ante el Notario de Tarazona de la Mancha el 2.09.1965; en cuanto a los acaudales de la concesión, se otorgó con caudales medidos en litros/segundo y para determinadas fechas, así consta en las resoluciones de 1969 y sus correspondientes inscripciones. La Adaptación a la nueva Ley de Aguas se llevó a cabo mediante solicitud de 29.12.1988 conforme a la disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985, de 2 de Agosto, de Aguas , la Inscripción del expediente clave NUM001 se hace de 13000 metros cúbicos como volumen anual, ahora bien, la inscripción se hizo para aguas subterráneas.

10. En las escrituras de compraventa de 12.02.1999, aportadas por D. Alvaro junto con la instancia de transferencia de la titularidad, siendo la nº 385 la otorgada por Dña. Claudia , la nº NUM002 otorgada por Dña. Mariana , la nº NUM003 la otorgada por D. Sixto , Ángel Jesús , Celso y Guillermo a favor de D. Alvaro . En dichas escrituras respectivamente se otorga la compraventa de las registrales: NUM004 , NUM005 y NUM006 que suman un total de 4,46 Ha.

En la finca registral NUM004 comprensiva de la toma de aguas cuyo epígrafe 'aprovechamiento de aguas', dice así:

(...) Manifiestan los comparecientes que en el interior de la finca existe un aprovechamiento de aguas con destino de riego, de esta finca y de otras dos fincas colindantes, propiedad de Dña. Mariana (finca registral NUM005 ) y de D. Sixto , Ángel Jesús - Celso - Jose Carlos (finca registral NUM006 ), con una superficie regable de cinco hectáreas, un caudal máximo instantáneo de 33,3 l/s y un volumen máximo anual de 13.000 m3, mediante un pozo de 12 metros de entubado, con un diámetro de 400 milímetros y una potencia de bomba instalada de 32 CV (...).

11. Obra en el expediente, suscrito por el Agente Ambiental el 28.04.2011, copia del resumen de las actas de confrontación sobre el terreno del aprovechamiento objeto de debate, correspondiente a la campaña de riego 2010/2011, en dicha acta referida a 25.04.2011 se determina que el volumen máximo anual consumido para riego de la parcela NUM007 del polígono NUM008 , es de 5,985 m3/año, un volumen mucho menor al autorizado.

TERCERO.- Los motivos de impugnación de la parte demandante son los siguientes:

1. Improcedencia de aplicar el art. 102 de la Ley 30/1992 en la resolución administrativa recurrida y decretar la inadmisibilidad. Vulneración del art. 62.1e) de la Ley 30/1992 .

2. Improcedencia de modificar una concesión administrativa vía art. 105.2 de la Ley 30/1992 .

3. En relación con el motivo anterior, vulneración del art. 106 de la Ley 30/1992 .

CUARTO.- El primero de los motivos de la parte demandante se centra en la impugnación de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 17.02.2012 (folio 238). En dicha resolución no se lleva a cabo expediente de ningún tipo, la Administración observa lo que entiende un error, subsana de plano y lo comunica al demandante sin ningún pie de recurso. El escrito del demandante 1.03.2012, bajo ningún concepto puede entenderse como un recurso de nulidad del art. 102 de la Ley 30/1992 , consta de tres partes:

a. Antecedentes de hecho, relata la historia de la concesión.

b. Fundamentos de derecho. Cita el art. 57 de la Ley 30/1992 que establece la presunción de validez de los actos administrativos; a continuación, efectivamente cita el art. 102.1 para poner de relieve que, en todo caso, la Administración para modificar la concesión debería haber seguido esa vía jurídica. Finalmente, cita el art. 105.2 para poner de relieve dos cuestiones: (1) no se trata de un error material, modifica la concesión; (2) no se trata de un acto desfavorable o de gravamen para el administrado.

c. Sobre esta base, en el suplico del escrito pide:

-Nulidad por infracción del art. 62.e) de la Ley 30/1992 , haber prescindido del procedimiento establecido.

-Subsidiariamente. La retroacción al momento de la inscripción original (nº 42.920 del antiguo Registro de Aguas Públicas), con los parámetros que en ella se contenían, ya que todas las actuaciones posteriores han sido declaradas nulas por la administración.

En primer lugar, el art. 102.1 de la Ley 30/1992 no era viable, tiene como premisa '... que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo...', en este caso había sido recurridos en tiempo y forma, por tanto, ninguna interpretación razonable desembocaba en el planteamiento de esta vía. Desde este prisma el recurso debió entenderlo la Administración como recurso de reposición o alzada, máxime cuando la resolución administrativa no daba pie de recurso. Cualquier duda la disipa el art. 110.2 de la Ley 30/1992 '... El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter...'. En este sentido el recurso debe prosperar.

El segundo obstáculo a la vía elegida por la Administración, sin perjuicio de las observaciones que hará el Tribunal al analizar el art. 105.2 de la Ley 30/1992 , es la vulneración del art. 62.1.e) del mismo cuerpo legal , es decir, falta de procedimiento. En este caso, la Sala interpreta la situación en el sentido de que la Administración, debió iniciar un expediente administrativo, dar audiencia y tomar la resolución que estimase ajustada a derecho. Ahora bien, el particular en vía administrativa ha hecho alegaciones y presentado los documentos que ha estimado oportunos, sin perjuicio de que la Administración de forma errónea haya decretado la inadmisión; de la misma forma, en el presente proceso ha hecho las alegaciones que ha tenido por conveniente y ejercitado sus pretensiones en sentido pleno, desde este prisma entendemos que se trata de una infracción del art. 63 de la Ley 30/1992 subsanada, tanto en vía administrativa como judicial.

QUINTO.- Entrando en el fondo del proceso, la primera cuestión para determinar si ha habido error material debemos partir de las sentencias de la Sala Tercera Sección Quinta 27.02.2013 (fd 5-rec 4580/2010 ) 3.4.2014 (fd 4-Rec 2797/2011 ) ó Sección Cuarta 3.10.2014 (fd7-rec 4071/2012 ) que establecen los requisitos para la utilización de la vía del art. 105.2 de la Ley 30/1992 :

(...) 1º Debe tratarse de simples equivocaciones elementales (en nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos) sin que sea preciso acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

2ºDeben bastar para su apreciación los datos del expediente administrativo en el que se advierte.

3ºPor su propia naturaleza se trata de casos en los que no procede acudir de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos.

4º No debe producir una alteración fundamental en el sentido del acto como consecuencia de que lo que se plantea como error lleva para apreciarlo a un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica.

5º La apreciación del error material o aritmético no puede llevar a la anulación del acto, dictándose otro sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado: el ejercicio de la potestad rectificatoria no puede encubrir una auténtica revisión.

6ºDebe aplicarse con criterio restrictivo(...).

En nuestro caso, el punto de partida son las propias escrituras de propiedad que tiene el demandante y que constan inscritas en el Registro de la Propiedad, la finca registral NUM004 comprensiva de la toma de aguas cuyo epígrafe 'aprovechamiento de aguas', dice así:

(...) Manifiestan los comparecientes que en el interior de la finca existe un aprovechamiento de aguas con destino de riego, de esta finca y de otras dos fincas colindantes, propiedad de Dña. Mariana (finca registral NUM005 ) y de D. Sixto , Ángel Jesús - Celso - Jose Carlos (finca registral NUM006 ), con una superficie regable de cinco hectáreas, un caudal máximo instantáneo de 33,3 l/s y un volumen máximo anual de 13.000 m3, mediante un pozo de 12 metros de entubado, con un diámetro de 400 milímetros y una potencia de bomba instalada de 32 CV (...).

Es decir, el demandante es consciente que tiene una concesión de aguas superficiales con un volumen máximo de 13.000 metros cúbicos anuales. El punto de partida es un expediente de aguas superficiales que se inicia en 1965 y termina en 1969, la adaptación a la nueva Ley de Aguas se llevó a cabo mediante solicitud de 29.12.1988 conforme a la disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985, de 2 de Agosto, de Aguas , la Inscripción del expediente clave NUM001 se hace de 13000 metros cúbicos como volumen anual , ahora bien, la inscripción se hizo para aguas subterráneas. Con fecha 23.01.1997, se dictó resolución por la Confederación Hidrográfica del Júcar por la que se ordena la inscripción del aprovechamiento de varios pozos en favor de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, como aprovechamiento temporal de aguas privadas (subterráneas) conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas , con las características particulares y un volumen máximo anual de 13.000 metros cúbicos/año . Con fecha 12.11.1999, el demandante presenta nuevo escrito ante la CHJ en su calidad de propietario de la parcela NUM007 del polígono NUM008 donde existe un pozo inscrito en virtud de la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas por resolución de la CHJ de 27.01.1997, expediente NUM000 y alegando que dicho aprovechamiento no se trata de aguas subterráneas sino superficiales, siendo una toma del río Júcar donde se extrae agua mediante galaxia de 60 m aproximadamente desde el río Júcar, hasta la caseta donde está instalada la bomba de riego. En esta solicitud, el demandante no pide la modificación o cambio en la concesión, se trata de la misma concesión de 1988, lo único que cambia es la inscripción y la Sección de agua superficiales, el demandante por el hecho de haber tenido inscrita en el Registro de Aguas una concesión de aguas subterráneas desde 1988 (por error) nunca entendió que fuera titular de una concesión de aguas subterráneas, continuó aprovechando la concesión que había sido otorgada por la Confederación Hidrográfica del Júcar, es decir, aguas superficiales y nunca se le ocurrió reclamar una concesión de aguas subterráneas. De la misma forma, cuando con fecha 9.05.2000 se dicta resolución rectificando el error -aguas superficiales en lugar de subterráneas, cuando en la fundamentación se acuerda aprobar con carácter definitivo la transferencia a favor de D. Alvaro de 13000 m3/Ha/año, el actor debió entenderlo como un mero error. No se trata como afirma en la demanda que la resolución de 9.6.2000 dejase sin efecto las resoluciones anteriores, la Administración corrige el error y mantiene la misma concesión de origen inscrita en 1988; de la misma forma, en la resolución recurrida no cambia nada la concesión sino que ajusta la inscripción a la concesión otorgada, lo que realiza con el simple contras te documental.

La única opción que hubiera tenido el actor de convencer a la Sala de que la Administración no podía seguir la vía del error material del art. 105.2 de la Ley 30/1992 sería el hecho de haber utilizado durante los doce años de la inscripción errónea la concesión tal como consta inscrita en el Registro de Aguas, en cuyo caso, la resolución desnaturalizaría un concesión que se estaría ejercitando según el Registro. El actor no ha demostrado la utilización de 13.000 m3/Ha/año, todo lo contrario, la Administración ha demostrado a través del Agente Ambiental informe de 28.04.2011, - copia del resumen de las actas de confrontación sobre el terreno del aprovechamiento objeto de debate, correspondiente a la campaña de riego 2010/2011-, en dicha acta referida a 25.04.2011 se determina que el volumen máximo anual consumido para riego de la parcela NUM007 del polígono NUM008 , es de 5,985 m3/año, un volumen mucho menor al autorizado. En consecuencia, se desestima el recurso en cuanto al fondo.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas al tratarse de una estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso planteado por D. Alvaro contra 'Resolución de 6.6.2012 de la Confederación Hidrográfica del Júcar que inadmite el recurso de nulidad interpuesto contra resolución del aprovechamiento de referencia 1999RT0004 y la subsanación posterior de fecha 17.02.2012'. SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS EN CUANTO DECRETAN LA INADMISIBILIDAD, entrando en el fondo del proceso, SE DESESTIMA EL RECURSO Y SE DECLARA CONFORME A DERECHO LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES LLEVADA A CABO POR LA ADMINISTRACIÓN. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Frente a la misma, cabe recurso de casación ordinaria ante el Tribunal Supremo del art. 86.4 de la Ley 29/1998 , se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente de la notificación de la presente, conforme al art. 90 de la citada Ley .

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,