Sentencia Administrativo Nº 48/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 463/2013 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 48/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. ORDINARIO Nº 463/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga a, 18 de enero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 463/2013 interpuesto por MAVA CONSTRUCCIONES MIJAS COSTA, S.L. representado/a por el/a Procurador/a D. JOSÉ MARIA LÓPEZ OLEAGA contra TEARA-MÁLAGA-, interviniendo en calidad de codemandada la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/a Procurador/a D/ña. JOSÉ MARÍA LÓPEZ OLEAGA en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo contra resolución del TEARA-Málaga-,registrándose con el número 463/2013.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución del TEARA-Málaga-, de 25 de abril de 2013, desestimatoria de la reclamación presentada por la actora en relación a devolución tributaria por el concepto 'Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

La Administración Tributaria desestimó la pretensión por el único motivo de que la liquidación en base a la que se había realizado el ingreso había ganado firmeza con anterioridad a la fecha en que solicitó la devolución.

Los hechos de que dimanan las presentes actuaciones traen causa de la escritura pública de cancelación de otra anterior en que la hoy recurrente convino con los propietarios de un inmueble su cesión a cambio del derribo y construcción de un edificio de locales y viviendas conforme a lo que las ordenanzas municipales permitieran. En la escritura de cesión se consignó una cláusula de condición resolutoria explícita para el caso de que transcurridos veinticuatro meses desde la obtención de la licencia de obras no se hubiera terminado la obra.

La actora interesó la devolución de lo ingresado en concepto de TPAJD por el otorgamiento de la escritura de cesión, tan pronto operó la cancelación posterior por cumplimiento de la condición antedicha.

Para el TEARA, en contra de lo afirmado por la recurrente, la escritura pública de cesión - 26 de septiembre de 2007-, no estaba sometida a condición suspensiva sino a condición resolutoria expresa por cuanto que tras su firma, el Registrador de la Propiedad inscribió el dominio de la finca a favor de la sociedad cesionaria y además así se hizo constar expresamente en el clausulado de la escritura; no procediendo, por tanto, la devolución interesada.

El Abogado del Estado interesó la desestimación del recurso, remitiéndose a la fundamentación jurídica de la resolución combatida, y en iguales términos de pronunció la defensa de la Junta de Andalucía, si bien previamente opuso la inadmisión del recurso al no constar acreditado el cumplimiento del requisito del art. 45.2.d) de la LJCA .

SEGUNDO.- No podemos compartir la inadmisibilidad alegada por la Junta de Andalucía, al constar aportado como documento nº 2 con el escrito de interposición del recurso la certificación acreditativa del requisito que exige el art. 45.2.) de nuestra ley jurisdiccional .

Entrando a conocer en el fondo del asunto la primera cuestión a determinar en el presente recurso consiste en establecer si la trasmisión onerosa de los derechos de una vivienda pendiente de construcción y sujeta a la obtención de licencia de obras supone una condición suspensiva o condición resolutoria a efectos de entender en que momento puede liquidarse por el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Conviene tener presente la redacción del artículo 2º, apartado 2 . del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , que dispone : ' 2. En los actos o contratos en que medie alguna condición, su calificación se hará con arreglo a las prescripciones contenidas en el Código Civil. Si fuere suspensiva no se liquidara el impuesto hasta que ésta se cumpla, haciéndose constar el aplazamiento de la liquidación en la inscripción de bienes en el registro público correspondiente. Si la condición fuere resolutoria, se exigirá el impuesto, desde luego, a reserva, cuando la condición se cumpla, de hacer la oportuna devolución según las reglas del art. 57 '.

La Ley fiscal acepta en principio la definición, concepto y efectos jurídicos-privados del sometimiento de actos y contratos (negocios jurídicos) a condición suspensiva o resolutoria, como dispone expresamente el apartado 2, del artículo 2º , reproducido, pero ello no obsta para que sea aplicable el llamado principio de calificación, proclamado por el apartado 1, de dicho artículo 2º , que dispone: '1. El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado prescindiendo de los defectos tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia'.

El Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 1998 analiza la diferencia que existe entre condición suspensiva y condición resolutoria . Y así señala que: 'En los actos o contratos sometidos a condición suspensiva mientras ésta no se cumpla, no se produce efecto jurídico alguno, no nacen los derechos y obligaciones, sino que se hallan expectantes. En el supuesto de condición resolutoria , el acto o contrato surte sus efectos como si se hubiera realizado pura y simplemente, pero sometidos éstos al riesgo eventual de su resolución si la condición se cumpliera'.

De acuerdo con lo anterior, si la condición fuera realmente suspensiva, el contrato no habría producido efecto alguno, en tanto la condición estuviera pendiente. En el supuesto de litis nos hallamos ante un contrato de 'cesión de suelo por obra' tal y como aparece identificado en la escritura otorgada el 26 de septiembre de 2007, señalando la cláusula primera que la mercantil cesionaria 'acepta el pleno dominio de la finca..., como cuerpo cierto, libre de cargas y gravámenes, al corriente en el pago de contribuciones, impuestos y arbitrios, y con todos los derechos, usos y servicios inherentes a las mismas', fijando el valor de lo cedido en 400.000 euros. Por tanto con la cesión operó la transmisión del dominio de la finca, que la cláusula tercera sometió expresamente a condición resolutoria 'explicita', si transcurridos los veinticuatro meses previstos, a contar desde el dia de la obtención de la licencia de obras, no se hubieses terminado la obra de los cedentes en todas su partes y lista para habitar.

TERCERO.- El Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de junio de 1994 expresa : 'Sabido es que cuando la propiedad se adquiere de otro que la posee, de quien se deriva, surge un sujeto activo -el adquirente- y dos sujetos pasivos -el cedente y todas las demás personas-; hay dos relaciones jurídicas: una entre el adquirente que tiene la facultad de exigir del cedente que le entregue y mantenga en la posesión de la propiedad cedida, constituyéndose como una obligación personal del cedente; y existe, además, otra relación jurídica entre el adquirente y el resto de los individuos de la sociedad, que tienen la obligación de respetar esa facultad, merced a una obligación general negativa de acatar el derecho constituido. La primera relación jurídica surge del 'título', la segunda de la entrega de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad (conocida por el Derecho Romano con el nombre de 'traditio', y a partir de los Glosadores como 'aliquo modo esse' o, simplemente, 'modo'). De esta forma logró carta de naturaleza en nuestro Derecho la llamada 'teoría del título y el modo' en las adquisiciones derivativas, que consagra el art. 609 del Código Civil al decir que 'La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten... por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición'. Pues bien, la entrega de la posesión, tradición o modo ha evolucionado desde la entrega real y material de la cosa ( art. 1462-1 del Código Civil ) hasta la entrega instrumental mediante el simple otorgamiento de la escritura pública (art. 1462-2), pasando por ciertos casos de entrega ficticia (art. 1463), pero siempre ha de concurrir -de una u otra forma- junto con el 'título' para que la adquisición derivativa se produzca.'; y, seguidamente, en referencia concreta al Impuesto de que se trata. 'El Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados gravará las transmisiones patrimoniales 'inter vivos'' (art. 3.º-1) y, consecuentemente, el art. 54 establece que 'Están sujetas: 1.º Las transmisiones por actos 'inter vivos' de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas'. Estos dos preceptos (junto con la constante referencia del Texto al término 'transmisión', del que, incluso, toma su nombre) llevan inequívocamente a considerar que el hecho imponible está representado por el supuesto de que un determinado bien o derecho pase de un titular a otro, salga de un patrimonio para ingresar en patrimonio distinto, de manera que es ese tráfico de los bienes o derechos lo que queda gravado. En justificación del primitivo Impuesto donde tiene su precedente (Derechos Reales), se dijo el pasado siglo [hoy, antepasado] que era como el 'peaje' que cobra el Estado por el pacífico tránsito de los bienes a través de las vías jurídicas que tiene establecidas y lo garantizan. De este modo, desde cualquier perspectiva, el hecho imponible está representado por la transmisión; y donde no hay transmisión, no hay hecho imponible. '.

Pues bien, en el supuesto que se examina, como ha quedado dicho, la transmisión del inmueble en cuestión, aún sometida a condición resolutoria explícita ha de entenderse debidamente producida y perfeccionado el contrato de cesión, produciéndose el hecho imponible del impuesto que la Administración Tributaria liquidó en su dia y la cesionaria pagó. Sin embargo el 5 de mayo de 2009 la escritura de cesión fue anulada en documento publico al operar la condición resolutoria antedicha, y en estas condiciones resulta de aplicación lo dispuesto en el citado art. 2.2 de la Ley del impuesto que remite a las reglas del artículo 57, el cual establece:

'1. Cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiera producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de prescripción previsto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria , a contar desde que la resolución quede firme.

2. Se entenderá que existe efecto lucrativo cuando no se justifique que los interesados deben llevar a cabo las recíprocas devoluciones a que se refiere el artículo 1295 del Código Civil .

3. Si el acto o contrato hubiere producido efecto lucrativo, se rectificará la liquidación practicada, tomando al efecto por base el valor del usufructo temporal de los bienes o derechos transmitidos.

4. Aunque el acto o contrato no haya producido efectos lucrativos, si la rescisión o resolución se declarase por incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto no habrá lugar a devolución alguna.

5. Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda.

6. Cuando en la compraventa con pacto de retro se ejercite la retrocesión, no habrá derecho de devolución del impuesto.

7. Reglamentariamente se determinarán los supuestos en los que se permitirá el canje de los documentos timbrados o timbres móviles o la devolución de su importe, siempre que aquéllos no hubiesen surtido efecto'.

Así pues, en los casos de cumplimiento de condición resolutoria establecida en el contrato (art. 2.2.), o bien de nulidad, rescisión o resolución por declaración judicial o administrativa (art. 57 ) no sólo las consecuencias de tal retroversión de efectos no están sujetas a gravamen (pues no ponen de manifiesto una nueva capacidad contributiva) sino que se devuelve lo ingresado originalmente. La ley regula directamente la devolución , dando por supuesta la no sujeción de las consecuencias de la retroversión.

Llegados a este punto, resulta que el art. 32 del Reglamento del Impuesto establece: 'La recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de « transmisiones patrimoniales onerosas», sin que a estos efectos se precise la existencia de una resolución, judicial o administrativa, que así lo declare'.

CUARTO.- Tras los argumentos expuestos entiende la Sala que el recurso ha de prosperar toda vez que la actora interesó la devolución de ingresos indebidos antes del plazo prescriptivo de cuatro años, y ello en el sentido que a continuación se dirá, con imposición de costas a las partes demandadas por imperativo del art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en su virtud se anula el acto impugnado, reconociendo el derecho que asiste a la actora a la devolución de los ingresos indebidos reclamados y que ascienden a 30.680,74 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en via administrativa; y ello con condena en costas a los demandados.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-