Sentencia Administrativo Nº 48/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 34/2016 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0010636

Recurso de Apelación 34/2016 -P-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 34/2016

SENTENCIA NÚMERO 48/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

D. Rafael Botella y García Lastra

En la Villa de Madrid el día cuatro de febrero del año de dos mil dieciséis.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 34/2016, interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de Eva María , contra el auto de fecha 22 de septiembre de 2015 dictado en el procedimiento de entrada en domicilio nº 236 / 2015seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 22 de los de Madrid que autorizaba la solicitud de entradaen domiciliopor la Comunidad de Madriden ejercicio de la recuperación posesoria de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de esta Villa por la ocupación ilegal del inmueble ocupado sin título por la expresada Eva María , familia y demás ocupantes.

Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de septiembre pasado el Juzgado Nº 22 de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid en el procedimiento de referencia dictó auto cuya parte dispositiva era la siguiente:

1.- Se autoriza a la administración del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID la entrada en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, de la que es titular DOÑA Eva María , ocupada por la misma y familiares, a los fines de la ejecución forzosa de la Resolución 242/DAEA/AD/2014 de la Directora Gerente del IVIMA que acordó la recuperación posesoria del inmueble; y concretamente a los fines de proceder a la recuperación posesoria del inmueble, desalojo de personas y enseres del mismo. Dicha autorización podrá hacerse efectiva por una sola vez durante el plazo de DOS MESES, a contar desde la fecha de la presente resolución.

2.- Dicha entrada y la actuación correspondiente sólo podrá ser realizada por funcionarios y operarios de la administración autorizada en el número y con la cualificación estrictamente necesaria para llevarla a efecto y en la misma deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores, y en todo caso, respetando sus secretos e intimidad.

3.- Realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado, debe dar cuenta a este Juzgado de haberla realizado y de cuantas incidencias se hubieran producido.

Comuníquese este auto a la Administración solicitante por medio de testimonio del mismo.

Notifíquese esta resolución al titular del domicilio.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Eva María se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en el hecho de la ocupación por la recurrente de la vivienda para la que se pretende el desalojo desde antes del 1 de octubre de 2000, y el hecho que la resolución de la Gerente del IVIMA de fecha 18 de Noviembre de 2014 (suponemos que se refiere a la resolución de fecha 7 de noviembre de 2014, pues la que se invoca no existe en el expediente)no es ajustada a derecho por no contemplar esta circunstancia, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se revoque el auto del Juzgado nº 22 por no ajustarse las resoluciones que lo sustentan a la legalidad vigente, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración solicitante.

TERCERO.-Dado traslado del recurso a la representación de la parte demanda para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida .

CUARTO.-Que se señaló para la votación y fallo del presente el día 3 de febrero este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Auto ahora impugnado en apelación autoriza la entrada en el domicilio indicado haciendo alusión a la apariencia de legalidad del acto que se pretende ejecutar para la recuperación de la posesión del inmueble ocupado ilegalmente por la parte ahora apelante, así como al debido juicio de proporcionalidad de los intereses en conflicto. Añade que existe una apariencia de legalidad y competencia en el acto de recuperación posesoria y que no consta se haya recurrido en vía judicial o administrativa una vez notificado, así como que la entrada es proporcional e imprescindible para la ejecución del acto.

SEGUNDO.-Antes de abordar los reproches que formula la recurrente conviene que nos refiramos los elementos esenciales de la autorización de entrada en el domicilio puede estar motivada en la necesidad de ejecución de cualquier acto administrativo que, por su contenido, sea susceptible de ejecución forzosa.

Para que tal entrada solicitada por la Administración para ejecutar un acto administrativo sea conforme a Derecho, deben cumplirse una serie de requisitos:

1.Solo debe autorizarse cuando la entrada sea imprescindible a efectos de la ejecución del acto, lo que equivale a postular que, en caso de negativa, la actuación administrativa quedaría frustrada. La Administración debe aportar, junto con su solicitud, prueba suficiente sobre tal particular.

2.Para valorar su pertinencia debe atenderse a criterios de proporcionalidad entre el fin perseguido y el sacrificio que se propone ( sentencia del Tribunal Constitucional 50/1995 ), tanto en la concesión de la autorización de entrada como en su concreta ejecución.

Así la Sentencia citada de 22 de diciembre de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , señala al respecto que:

' La función del Juez y la de este Tribunal se extiende no sólo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que, evidentemente ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte, el derecho fundamental en juego, de forma que aún cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que, aún siendo más gravosos para la Administración, dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio '.

En consecuencia, de la ponderación de intereses en conflicto debe resultar que deba ceder el interés particular frente a la que defiende la actuación administrativa (STC 66/1985), ya que la entrada en el domicilio del administrado debe ser una medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, a cuyo efecto se exige que el obligado haya conocido el acto mediante formal notificación y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario ( STC 137/1985 ).

Una definición acertada del juicio de proporcionalidad ofrece la STC 69/1999 , siguiendo el criterio sentado en sentencias anteriores como la 66/1995 , 128/1995 o 55/1996 , al señalar que el precitado juicio pasa por los criterios de adecuación de la medida, indispensabilidad de la misma y proporcionalidad en sentido estricto, siendo en este último elemento de juicio en el que vista la relación entre fines perseguidos, medida adoptada y derecho afectado, será posible integrar el peculiar modo en que se configura el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

En este sentido se pronunció la STC 171/1997 afirmando que la intensidad del control a realizar por el Juez de la licitud de la entrada domiciliar requerida por la Administración para ejecutar el acto será tanto mayor cuanto mayor sea la incidencia de dicho acto en los derechos de libertad de los ciudadanos, en tanto en cuanto pudieran verse de tal modo restringidos o menoscabados mediante la efectiva realización por la Administración pública del acto que la entrada domiciliaria viene a permitir.

En efecto, resulta necesario distinguir entre el medio coactivo que puede emplear la Administración para vencer la eventual resistencia del administrado y el procedimiento o cauce formal conforme al cual ha de utilizarse aquel medio coactivo, teniendo en cuenta que la propia Ley positiviza el principio de proporcionalidad, en su manifestación de favor libertatis, al disponer en el artículo 96.2 que: 'Si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual' principio que en el ámbito local viene recogido de forma expresa en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 , que, en su artículo 6 dispone que: 'El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. 2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual'.

TERCERO.-Sentadas estas consideraciones previas, hemos de considerar que el auto de instancia debe de ser confirmado, pues su fundamentación es absolutamente impecable, por los siguientes motivos.

Ante todo, se ha de señalar, conforme venimos manteniendo en resoluciones anteriores sobre similar cuestión ( Sentencias de 13 de noviembre de 2013 recaída en el recurso de apelación nº 1443/2013 y en la de fecha 12 de febrero de 2014 dictada en resolución del recurso de apelación nº 268/2014 ) que: '...La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE ., quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta. Cumplidos tales requisitos por la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización de entrada, procede su otorgamiento.... No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía administrativa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa... La puesta en práctica de este medio de ejecución forzosa, exige examinar el agotamiento de todos los demás medios para la ejecución forzosa que no exijan invadir el espacio privado, es decir, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él, así como que la irrupción en el mismo es necesaria. Tales valoraciones (de proporcionalidad del medio de ejecución y de necesidad de la misma ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario del acto administrativo), se han llevado a cabo en la sentencia impugnada, como se desprende del Fundamento Jurídico citado, sin que la parte apelante las haya desvirtuado en esta instancia...'.

Similares afirmaciones son predicables de la resolución que ahora se recurre en apelación pues en la misma se han ponderado, la existencia del acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización de entrada en el domicilio correspondiente, la imposibilidad de ejecución por otros medios, la falta de desalojo de los ocupantes y la ejecutividad del acto administrativo.

Esta Sala no ignora la jurisprudencia reciente del TC al respecto, que precisamente confirma tales consideraciones, siendo su exponente la STC 188/2013, de 4 de noviembre pasado, en la que puede leerse lo siguiente:

'...En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2:' Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso- administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto . Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio -, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza , que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado. Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal....'.

Pues bien, es criterio de esta Sección que si el ámbito de la cognitiodel Juez que autoriza la entrada debe de quedar circunscrito, como hemos dicho, en la 'apariencia de legalidad'; la ejecutividad del acto, y la proporcionalidad de la medida, extremos estos que son, los que, de modo claro, preciso y contundente, analiza el Juzgado en el Fundamento Jurídico 4º de la resolución ahora impugnada, que, por su relevancia volvemos a transcribir:

CUARTO.-Examinada la presente solicitud, a la luz del criterio expuesto, sólo puede concluirse que procede otorgar la autorización de entrada que se solicita.

En efecto, el primer punto de hecho que ha de ser resaltado es que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización de entrada es la Resolución 242/DAEA/AD/2014 de la Directora Gerente del IVIMA que acordó la recuperación posesoria del inmueble. (folios 2 y 3 del expediente). Dicha resolución consta personalmente notificada a la titular del domicilio (folio 3). No consta ni se alega que se haya interpuesto recurso alguno contra dicha resolución. Nos hallamos, pues, ante un acto firme y por tanto susceptible ejecución. Por consiguiente la legalidad de la actuación administrativa, en cuanto a la existencia y validez del acto cuya ejecución se pretende y su conformidad a Derecho, no puede ser discutida. Consta en el expediente requirió personalmente a la actora el desalojo voluntario, sin que se atendiera el requerimiento (ver folios 4 y 5), pero que fila interesada solicitó la regularización del uso de la vivienda. Consta otro acto administrativo en que se resuelve denegar la regularización del uso del inmueble por parte de la interesada (folios 10 y 11). Tampoco consta ni se alega que se recurriese dicha resolución administrativa. De nuevo se requiere el desalojo voluntario de la vivienda (folio 8) sin que la misma haya sido desalojada, tal como se desprende además del escrito de alegaciones. En dicho escrito de alegaciones se plantean diversas cuestiones relativas a la procedencia o no de la regularización. Ninguna de ellas puede ser atendida en este procedimiento. Tales alegatos deben hacerse valer mediante la interposición formal de los recursos administrativos y judiciales contra el acto administrativo que denegó tal regularización y que le fue notificado personalmente a la interesada (ver folio 12). No cabe ahora, en esta vía del procedimiento de autorización de entrada domiciliaria atender ninguno de esos alegatos que no son propios de este cauce procedimental, cuyo único sentido y finalidad es el que se ha descrito en los anteriores fundamentos de derecho.

Todo ello es bastante para autorizar la entrada solicitada, única medida que permite la ejecución del acto administrativo firme de referencia. Por todo lo cual se está en el caso de otorgar la autorización solicitada, como se dirá en la parte dispositiva.

Pues bien, a fuer de ser sinceros y rigurosos, poco más puede añadir esta Sección a lo razonadamente expuesto por el Juez a quo.Hay un hecho cierto e incontestado, cual es que la resolución de la Gerente del IVIMA de fecha 7 de Noviembre de 2014, por la que se denegó la regularización de la ocupante Eva María , es firme pues la misma no consta se recurriese en tiempo y forma. Tal circunstancia, acertadamente puesta de relieve por el Juez de Instancia, es suficiente para la autorización de la entrada solicitada, pues concurren los requisitos necesarios para ello, en los términos que hemos analizado en el Fundamento Jurídico 1º de este auto, y que el Juez de Instancia valoró ejemplarmente en la resolución recurrida. Es evidente que no se puede exigir al Juez a quoque valore la legalidad a posteriori de un acto que no fue recurrido por la parte a quien afectaba, en este caso, la ocupante del inmueble afectado Eva María .

Las anteriores consideraciones que se contienen en la más reciente jurisprudencia constitucional determinan, conforme se ha expuesto anteriormente, que con desestimación del presente recurso, haya de confirmarse en su integridad, y por sus propios y precisos fundamentos, el Auto del Juzgado Nº 22 de los de esta Villa objeto del presente recurso de apelación.

CUARTO.-Procede la imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al desestimarse totalmente el recurso.

V I S T O Slos preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de Eva María , contra el Auto de 22 de septiembre de 2015 , dictado en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio 236/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 22 de Madrid, que autorizaba la solicitud de entrada en domicilio por la Comunidad de Madrid en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de esta Villa, en cumplimiento de la resolución del Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid de fecha 12 de marzo de 2014, por la que se acordó la recuperación posesoria del referido inmueble procediéndose al desalojo del mismo. Se condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso. Remítase testimonio al Juzgado de su procedencia a fin de que de cumplimiento y ejecución a lo ahora dispuesto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en nombre de S.M. el Rey de España.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.