Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 48/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 10/2019 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00048/2021

-

Modelo: N11600

CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-

Teléfono:971.72.93.76 Fax:971.71.37.87

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

N.I.G:07040 45 3 2019 0000047

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2019 /

Sobre:OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

De D/Dª : CONISCO ENTERTAINMENT, SL

Abogado:DANIEL RODRIGUEZ RINCON

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONSELL DE MALLORCA

Abogado:LETRADO CONSEJO INSULAR

Procurador D./Dª

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 22 de febrero de 2021.

Vistos por D. PEDRO ANTONIO MAS CLADERA, Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 10/19, incoados en virtud de recurso interpuesto por la entidad CONISCO ENTERTAINMENT, SL, representada y asistida por el Letrado D. Daniel Rodríguez Rincón; contra el CONSELL INSULAR DE MALLORCA, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Cristòfol Barceló Monserrat.

El objeto del recurso es la Resolución de la Presidenta del Consell Insular de Mallorca de 19 de octubre de 2018, que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Consellera de Territorio e Infraestructuras de 3 de mayo de 2018 que impuso a la entidad actora una multa de 4.500 euros y ordenó la demolición de un cartel publicitario instalado en el punto kilométrico 3,950 de la carretera Ma-30, término municipal de Palma (expediente NUM000).

La cuantía del presente recurso se considera indeterminada, inferior a 30.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso mediante escrito de demanda presentado ante el Decanato el día 8 de enero de 2019, se reclamó y recibió el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar a la Administración el correspondiente expediente, señalándose la celebración del juicio para el día 7 de octubre de 2020. Suspendido el acto de la vista, se señaló nuevamente para el día 16 de diciembre de 2020.

TERCERO.-En el acto del juicio el Letrado de la parte recurrente se afirmó y ratificó en sus pretensiones iniciales. Por su parte el Letrado de la Administración demandada se opuso y mantuvo la legalidad del acto y en consecuencia la desestimación del recurso por entender que la resolución impugnada se ajustaba al ordenamiento jurídico. Habiéndose practicado prueba documental y testifical los letrados pasaron a informar según sus respectivos intereses, quedando los autos a la vista para Sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del recurso es la Resolución de la Presidenta del Consell Insular de Mallorca de 19 de octubre de 2018, que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Consellera de Territorio e Infraestructuras de 3 de mayo de 2018 que impuso a la entidad actora una multa de 4.500 euros y ordenó la demolición de un cartel publicitario instalado en el punto kilométrico 3,950 de la carretera Ma-30, término municipal de Palma (expediente NUM000).

Del expediente administrativo han de destacarse los siguientes puntos:

- El día 31 de agosto de 2015 se extendió el boletín de denuncia núm. 2232 en el que se hizo constar infracción consistente en instalar valla publicitaria visible desde la zona de dominio sin autorización del Departamento de Carreteras. Figuraba el nombre de la entidad denunciada C.N.C. Entertainment, SL, con CIF 39780348. Se acompañaba fotografía.

- Ello dio lugar a que en fecha 26 de mayo de 2017 se iniciara procedimiento sancionador por infracción tipificada en la Ley 5/1990, de 24 de mayo, de Carreteras de las Islas Baleares, respecto de la entidad Conisco Entertainment, SL, con CIF 39780242.

- Tramitado el correspondiente procedimiento, en el curso del cual la entidad actora formuló alegaciones negando su responsabilidad y se emitieron informes jurídicos y técnicos, aquel finalizó mediante la Resolución de la Consellera de 3 de mayo de 2018 antes citada.

- Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado por la Resolución de la Presidenta de 19 de octubre de 2018. Frente a ésta, se ha formalizado el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Posición de las partes.

La parte actora alega que no existe prueba alguna de que el cartel objeto del procedimiento perteneciera a la entidad demandante, de forma que la sanción impuesta carece de justificación al no haberse aportado ningún dato de la titularidad de la valla ni prueba de cargo alguna. Considera que en base al boletín de denuncia erróneamente emitido y a la fotografía que le acompaña, no era procedente incoar el procedimiento respecto de la entidad demandante. Alega, así, vulneración de los principios de presunción de inocencia, culpabilidad, responsabilidad y proporcionalidad, lo que conduce a la nulidad de pleno derecho del acto impugnado. Señala que no se admitió la testifical del agente de explotación, que no figuraba identificado en el boletín de denuncia ni procedió a su ratificación, por lo que no cabe atribuirle presunción de veracidad. En el acto de la vista ha reiterado su posición, insistiendo en negar que haya quedado acreditada la titularidad de la valla y en que la actuación del Consell Insular se ha basado exclusivamente en suposiciones, incurriendo en arbitrariedad.

La representación procesal de la Administración demandada se opone a la estimación de la demanda alegando que la entidad recurrente es una agencia publicitaria que tiene instalados una serie de carteles junto a las carreteras careciendo de autorización, tal como se describe en el informe del ingeniero de explotación respecto a sumodus operandiy que, en este caso, una incidencia acaecida el 15 de junio de 2020 en que el cartel se desprendió, vino a demostrar que pertenecía a la empresa ahora recurrente, sin ninguna duda, pese a que niegue ser la autora de la actuación infractora. Alude a la presunción de certeza del boletín de denuncia, que no estaba necesitado de ratificación alguna, y que ponía de manifiesto la existencia y ubicación de la valla en ese lugar, sin autorización. Señala que la instalación de ese cartel no era autorizable, dado el lugar en que se colocó y sus características, y hace referencia a que el bien jurídico protegido en estos casos es la seguridad de los usuarios de las carreteras que se ve perjudicado por la publicidad instalada en vallas de esa naturaleza. Añade que el importe de la multa es adecuado al principio de proporcionalidad, habiéndose respetado los límites previstos en la Ley de Carreteras para el caso de infracciones graves.

En el acto de la vista prestó declaración testifical D. Isaac, Agente de explotación núm. NUM001, que emitió el boletín de denuncia que dio origen al procedimiento sancionador.

TERCERO.-Resolución de la controversia.

1.Es jurisprudencia consolidada, iniciada en sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero, 2 y 25 de marzo de 1972, que el ejercicio por las administraciones públicas de la potestad sancionadora participa del ius puniendio potestad represiva del Estado, lo que significa que viene informado de los principios propios del Derecho Penal, en particular los de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad,non bis in idem, interpretación restrictiva de los tipos sancionadores, así como calificación jurídica de los hechos.

Hay que recordar a este respecto que reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional mantiene que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al derecho administrativo sancionador con ciertas matizaciones, ya que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado tal como refleja la propia Constitución Española en su artículo 25.

En este sentido, puede citarse lo señalado por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª), en la Sentencia 426/2016, de 24 de junio de 2016, en cuyo Fundamento Jurídico quinto, con cita de doctrina al respecto, se dice lo siguiente:

'...conviene recordar que en materia sancionadora, el Tribunal Constitucional ha establecido como uno de los pilares básicos para la interpretación del derecho Administrativo Sancionador que los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública ( STC 76/1990, de 26 de abril y STS de 23 de enero de 1998 -recurso de casación 1.650/1995 -, entre otras muchas)'.

Más extensamente, analiza esta cuestión, con mención de su evolución y doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, la Sentencia 203/2013, de 14 de junio de 2013, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos (Sección 1ª).

En relación con la presunción de inocencia es oportuna la cita de la Sentencia núm. 694/2016, de 9 de diciembre de 2016, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª), en cuyo FJ 3 se señala: ' Como en tantas otras ocasiones, la apelación a la presunción de inocencia se desenfoca cuando al invocarla se suscitan cuestiones ajenas a ella. La 'inocencia' queda desvirtuada si, a tenor de las pruebas practicadas, se demuestra la realidad de unos determinados hechos que revisten los caracteres típicos de la infracción por la que se impone la sanción, como aquí ocurre ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2013, recurso de casación nº 2125/2009 ). En todo caso, no es necesaria una prueba 'directa' de los hechos, bastando que la convicción se obtenga mediante pruebas 'indirectas'.

Ello implica que, a los efectos de resolución del presente asunto, deberemos tener presentes los mencionados principios, a la luz de la doctrina de los tribunales, debiéndose analizar desde esta perspectiva los hechos que han sido objeto de sanción y el propio procedimiento sancionador.

2.Habida cuenta de los planteamientos efectuados por las partes en el presente procedimiento, las cuestiones a resolver son, en esencia, las dos siguientes:

- Si quedó suficientemente acreditada la titularidad de la valla respecto de la empresa recurrente.

- Si se han vulnerado los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad.

A.Sobre la titularidad.

Como se ha visto, la entidad demandante niega ser titular del cartel de publicidad, afirmando que no se ha acreditado en el procedimiento tal titularidad.

Examinado el expediente, si bien es verdad que tal acreditación no se halla documentada de modo indubitado a lo largo de las actuaciones, es cierto que sí resultan una serie de indicios y circunstancias que permiten concluir que, pese a la negación, ha quedado suficientemente acreditada dicha titularidad.

Así, el boletín de denuncia recogió la denominación de la empresa, aunque pusiera CNC en lugar de Conisco, lo cual puede atribuirse a acrónimo, y se consignara un número de CIF que no era el correcto, luego aclarado y rectificado en el propio expediente. Además, en declaración testifical el propio Agente de explotación manifestó que en aquel momento no había nadie presente, pero que con ocasión de otro cartel similar el montador manifestó que pertenecía a la empresa recurrente, sin que posteriormente volviera a encontrarlos realizando el montaje, añadiendo que en Mallorca sólo hay dos empresas dedicadas a esa actividad, siendo que Conisco no ponía su marca en los carteles, a diferencia de la otra empresa que sí los identificaba.

A lo anterior ha de adicionarse el indicio apuntado por la representación procesal del Consell Insular en el sentido de que la propia empresa en su escrito de alegaciones vino a afirmar -aunque fuera de modo incidental y de pasada- que se trataba de cartel instalado por Conisco Entertainment, tal como se recoge en los folios 53 y 95 del expediente administrativo. Ese lapsus tiene importancia en el contexto en que nos hallamos y ha de ser valorado en su justa medida (a modo de lapsus calami).

Además, ello se ve reforzado por el hecho de la existencia de reiterados expedientes sancionadores (en número igual o superior a treinta) instruidos a dicha empresa por actuaciones similares, y quedó corroborado mediante las afirmaciones contenidas en el informe aportado a las actuaciones por la Administración insular, emitido el 28 de febrero de 2019 por el Ingeniero de Explotación de la Dirección Insular de Infraestructuras y Movilidad, en el que se describe la manera de actuar de las empresas dedicadas a esa actividad; dicho informe viene a dejar clara la cuestión, sin perjuicio de que hubiera podido ser complementada la tarea identificativa acudiendo a la empresa publicitada para averiguar con quién tenía contratada la valla publicitaria, lo que hubiera permitido aseverarlo con mayor rotundidad.

En esa línea, aunque se trate de hecho posterior, no puede dejar de darse importancia a la circunstancia de que, como alega el Consell Insular, habiéndose producido un incidente con dicha valla -que se desprendió creando una situación de riesgo- fue la entidad ahora recurrente la que formuló escrito dirigido a la Administración en el que se hacía responsable de tal instalación. Lo que se compadece mal con su negativa a reconocer que la valla hubiera sido instalada por su cuenta y a su cargo.

Por tanto, y atendiendo al conjunto de datos expuestos, ha de desestimarse esta alegación formulada por la parte actora.

B.Sobre la vulneración de los principios.

En el presente caso no se ha puesto en cuestión la necesidad de obtención de autorización para la instalación del cartel publicitario ni la carencia de dicha autorización que, por lo demás, tampoco podría ser concedida, lo que implica que, desde el punto de vista material, quedó suficientemente probada la comisión de una infracción de la Ley de Carreteras.

En este punto es oportuna la cita de la Sentencia núm. 414/2018, de 3 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia, en cuyos fundamentos jurídicos 4º, 5º y 6º se sostenía lo siguiente, respecto de caso sustancialmente idéntico al presente:

'CUARTO....El Consell Insular de Mallorca sancionó a 'Malla S.A.' por la comisión de la infracción muy grave prevista en el artículo 40.4 a) LCIB, esto es, por la ejecución de obras en la zona de protección que pusiesen en peligro la seguridad del tráfico.

Y la instalación de las vallas aquí examinadas tras la finalización de las obras de la rotonda se incardina dentro del concepto de 'ejecución de obras dentro de la zona de protección', y, además, que ponen en peligro la seguridad del tráfico, al tratarse la publicidad una actividad totalmente prohibida ex artículo 36.1 LCIB, en la medida que resulta visible desde la zona del dominio público de la carretera, como es el caso que nos ocupa, al margen de que el soporte cumpliese con los estándares de seguridad en su construcción, ya que el riesgo deriva de la posibilidad de distracción de los conductores en el supuesto de estar colocadas de modo que puedan observar la valla y su contenido.

Por ello, esta Sala considera que la entidad actora sí incurrió en la comisión de la infracción muy grave por la que fue sancionada, debiendo desestimarse el recurso de apelación en cuanto a este extremo, al ser no sólo típica la conducta llevada a cabo por la sociedad actora, sino que también se calificó correctamente el ilícito perpetrado.

QUINTO. Por otro lado, la actuación de la actora, consistente en la instalación de las vallas entre finales de 2013 y mediados de 2014, careciendo de autorización alguna, la cual, por otro lado, no podría otorgarse válidamente al tratarse -por las características del emplazamiento de los soportes- de una actividad prohibida por la Ley 5/1990, a todas luces se considera culpable, ya que para que se pueda calificar como incursa en responsabilidad no constituye óbice la pasividad mostrada anteriormente por el Consell Insular a la hora de incoar un expediente sancionador, en su caso.

Y la actuación omisiva de la Administración competente no puede servir para sustentar la doctrina de los actos propios ni el principio de buena fe, al tratarse de una actividad publicitaria ilegal e ilegalizable.

El recurso de apelación también debe desestimarse en este punto.

SEXTO. Por último, la sanción impuesta se incardina dentro del tramo inferior del abanico punitivo previsto en el artículo 45.1 LCIB para las infracciones muy graves, sin que se desprenda que se hayan empleado requisitos de seguridad pertenecientes al ámbito de los tendidos aéreos a fin de fijar la multa'.

Por tanto, partiendo de lo afirmado en dicho pronunciamiento, no cabe considerar que en el presente caso se haya producido conculcación alguna de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora, por cuanto la resolución que puso fin al procedimiento contenía motivación de las razones en las que se basaba -mediante informe jurídico en el que se analizaban las alegaciones formuladas por la empresa- y llevaba a cabo una aplicación de la normativa de la Ley de Carreteras acorde con la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo, tanto por lo que se refiere a la calificación de la infracción (grave), como a la cuantificación de la sanción (en el grado medio permitido por la norma).

Sin que, por otro lado, pueda atribuirse efecto invalidante a las carencias formales denunciadas por la parte actora respecto a la identificación del agente actuante, falta del sello de registro de entrada en el boletín de denuncia o la rectificación del número del NIF, ya que se trata de hechos que carecen de influencia en el procedimiento y de los mismos no se desprende perjuicio del derecho de defensa ni indefensión alguna.

Cumple, así, la desestimación del recurso y confirmación del acto impugnado.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, no se imponen las costas procesales a ninguna de las partes, al existir dudas de hecho y derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey,

Fallo

1)Se acuerda DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo PA núm. 10/19, interpuesto por CONISCO ENTERTAINMENT, SLcontra el CONSELL INSULAR DE MALLORCA, frente al acto citado en el encabezamiento, que se considera ajustado a derecho y se confirma.

2)Sin costas.

Contra esta Sentencia nocabe recurso ordinario.

Así lo acuerda, manda y firma Pedro Antonio Mas Cladera, Magistrado titular del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca.