Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 48/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 564/2019 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00048/2021

Recurso núm. 564 de 2019

Toledo

S E N T E N C I A Nº 48

SALA DE DISCORDIA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D.ª Eulalia Martínez López

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

D. Constantino Merino González

D. Guillermo Benito Palenciano Osa

En Albacete, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número564/2019el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D.ª Salvadora, representada por la Procuradora Sra. Naranjo Torres y dirigida por el Letrado D. Julián Heredia de Castro, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre REVISIÓN DE OFICIO PROCESO SELECTIVO DE CELADORES;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora D.ª Ana Isabel Naranjo Torres, en la representación que ostenta, se interpuso en fecha 2 de octubre de 2019, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 5 de agosto de 2019, de la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM, por la que se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 6 de junio de 2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Celador/a convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la Base 6.2.1 (párrafo 4º) finalizada por Resolución de la Dirección-Gerencia de fecha 16 de noviembre de 2018. Y, de conformidad con las alegaciones de la demanda, solicita se dicte sentencia por la que:

1.-Revoque la resolución recurrida y declare que habrán superado el proceso selectivo todos aquellos aspirantes que igualen o superen la puntuación de 54,20 puntos.

2.- En consecuencia, declare que la actora, con una puntuación de 55,4100 puntos, ha superado el proceso selectivo teniendo derecho a que le sea adjudicada una plaza en la categoría de celador, con los efectos administrativos y económicos inherentes a tal declaración.

Y fundamenta su recurso en la vulneración del derecho fundamental contenido en el art. 14 de la Constitución, dado que en aplicación de la misma convocatoria se han adjudicado plazas a aspirantes con menor puntuación que la actora; y ello por cuanto que la recurrente ha obtenido en la fase de oposición sumada a la fase de concurso una puntuación total de 55,4100 puntos, superando así la nota de 54,20 puntos con la que el resto de participantes accedieron a la plaza, lo que también ocurrió en determinados casos cuya ejecución de sentencia fue individual y sin esperar a la revisión de oficio.

SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, se alega:

1.- Inadmisibilidad de la demanda. La Resolución impugnada es un acto que deriva directamente de la Resolución de fecha 16 de noviembre de 2018, constituyendo una reproducción de un acto firme y consentido, por lo que concurre la causa de inadmisibilidad contemplada por el art. 69 c) de la LJCA.

2.- Que sobre este particular se ha pronunciado ya esta Sala en sentencia de 28 de enero de 2020 (recurso 445/2018).

TERCERO.-No habiéndose abierto periodo de prueba ni realizado tramite de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 10 de febrero de 2010 a las 12 horas.

CUARTO.-Manifestándose discordia en la Sección, con resultado de empate, se llevó a cabo votación y fallo en la Sala de discordia prevista en el art. 262-2 L.O.P.J. el día 23 de febrero de 2021.

QUINTO.-Habiendo anunciado el Magistrado Ponente D. Jaime Lozano Ibáñez, asume la ponencia el Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa.

Antes de entrar a analizar las alegaciones de las partes, entendemos relevante poner de manifiesto una cuestión relevante a las que las partes no han hecho alusión en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Nos estamos refiriendo a que la misma parte actora formuló recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud formulada al SESCAM el día 8 de julio de 2016, para la revisión de oficio de la resolución administrativa de 16 de febrero de 2011, del Tribunal Calificador del único ejercicio de la fase de oposición para la provisión de plazas de Celador/a convocado por Resolución de 05/10/2009 en el extremo concreto de no permitir que la interesada superase el ejercicio de oposición eliminatorio único pese a haber obtenido una calificación superior a los 25 puntos, con sus efectos; así como resolución de 18 de noviembre de 2011, de la DGRRHH del SESCAM, por la que nombró personal estatutario y se adjudicaron plazas.

En dicho recurso, que se tramitó por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales bajo el número 492/2016, la Sala dictó sentencia, de fecha 12 de marzo de 2018, en la que se acordó:

'1. Estimamos el recurso contencioso-administrativo.

Anulamos la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de la revisión de oficio presentada el 8 de julio de 2.016, en relación a las resoluciones dictadas en proceso selectivo para el acceso por los sistemas general de acceso libre y promoción interna en la categoría de CELADORES de las Instituciones Sanitarias del SESCAM, convocado por resolución de 5 de octubre de 2009 en el extremo concreto de no permitir que supere el ejercicio de oposición eliminatorio único, habiendo obtenido una puntuación superior a 25 puntos, con sus efectos.

2.Se deberá permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso y que se valore en ella los méritos que aportó y justificó de acuerdo con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución que, computando las puntuaciones obtenidas en las fases de oposición y concurso, decida si le corresponde o no figurar, y en su caso en qué orden, en la relación final de aprobados.

3.En tal caso, con los efectos económicos y administrativos correspondientes, determinados y limitados en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto.

4.No procede efectuar imposición de costas'.

Dicha sentencia es firme, y así consta en el Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 22 de mayo de 2018; no constando que la parte actora instase su ejecución.

Y, como quiera que con posterioridad ha interpuesto un nuevo recurso, al que se refiere el presente procedimiento ordinario, contra la resolución por la que se se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 6 de junio de 2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Celador/a convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009, entendemos que la parte recurrente, al interponer un nuevo recurso, ha optado por ejercitar una nueva pretensión, esta vez de que se revoque la resolución recurrida y se declare que habrán superado el proceso selectivo todos aquellos aspirantes que igualen o superen la puntuación de 54,20 puntos, que es la que obtuvo el último aspirante que obtuvo plaza al finalizar este proceso selectivo, así como su derecho a que le sea adjudicada una plaza en la categoría de celador, con los efectos administrativos y económicos inherentes a tal declaración; en lugar de instar la ejecución de la anterior sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la inadmisibilidad del recurso. Acto firme y consentido.

Entiende el Letrado de la Junta que la Resolución impugnada es un acto que deriva directamente de la Resolución de fecha 16 de noviembre de 2018, de la Secretaría General, por la que se procede a la publicación de la Resolución de 08/11/2018 de la Directora-Gerente del SESCAM que pone fin al procedimiento de revisión de oficio en la categoría de Celador, publicada en el DOCM nº 240, de 11 de diciembre de 2018; constituyendo una reproducción de un acto firme y consentido, por lo que concurre la causa de inadmisibilidad contemplada por el art. 69 c) de la LJCA.

Ha de señalarse que mediante la Resolución de 16 de noviembre de 2018, a que se refiere el Letrado de la Junta, se acordó:

'Declarar la nulidad la base 6.2.1º (párrafo 4º) de la Resolución de convocatoria del proceso selectivo para el ingreso por los sistemas general de acceso libre y promoción interna en la categoría de Celador (DOCM 202 de 16/10/2009), al vulnerar el derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la CE , por el que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, en el extremo concreto siguiente: 'Superarán la prueba hasta un 50% de aspirantes más que el número de plazas convocadas, de entre los que obtengan una puntuación mínima de 25 puntos', por incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho enunciada en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (actual artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) y los actos administrativos posteriores que resulten viciados como consecuencia de la declaración de nulidad en la medida en que afecten a los interesados en este procedimiento, con los efectos descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución'.

Siendo los efectos previstos en el FD Tercero los siguientes:

'La consecuencia derivada de la declaración de nulidad, de conformidad con las sentencias a ejecutar, conlleva a la retroacción de las actuaciones al momento procedimental de la actuación viciada, suponiendo la continuación del proceso selectivo, de forma que las personas que superaron con 25 o más puntos la fase de oposición y se vieron privadas de acceder a la fase de concurso, deberán pasar a la citada fase, aportando y justificando los méritos cuando sean requeridas para ello, los cuales, serán valorados, para, a la vista del resultado total obtenido en ambas fases, decidir sobre su inclusión o no en la relación final de aprobados. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en la base 6.3 y en el Anexo II de la convocatoria (DOCM 202, de 16/10/2009)'.

Es decir, la mencionada Resolución declara la nulidad tanto de la base 6.2.1º (párrafo 4º) de la Resolución de convocatoria del proceso selectivo para el ingreso por los sistemas general de acceso libre y promoción interna en la categoría de Celador, como de los actos administrativos posteriores que resulten viciados como consecuencia de la tal declaración en la medida en que afecten a los interesados en este procedimiento.

Y la Resolución de 5 de agosto de 2019, objeto de impugnación, publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 6 de junio de 2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Celador/a convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la Base 6.2.1 (párrafo 4º) finalizada por Resolución de la Dirección-Gerencia de fecha 16 de noviembre de 2018.

Como dice el Letrado de la Junta, la primera de las aludidas resoluciones establecía claramente las consecuencias de la declaración de las bases de la convocatoria, por lo que, si la actora consideraba que dichas consecuencias no eran ajustadas a Derecho, debió haberla impugnado entonces y no esperar hasta la total ejecución del procedimiento administrativo declarado nulo., habida cuenta que el listado de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de celador convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009 no es sino una consecuencia necesaria de la ejecución de la revisión de oficio que no se impugnó.

Para resolver la cuestión que se plantea en el escrito de contestación a la demanda ha de tenerse en cuenta que, en el momento en que se declaró la nulidad del párrafo 4º de la Base 6.2.1 de la convocatoria del proceso selectivo a que se refieren las actuaciones, la parte actora desconocía no sólo cual sería la calificación que obtendría tras la valoración de sus méritos en la fase de concurso, sino, lo que es más importante, si su puntuación total le permitiría o no superar el proceso selectivo, lo que únicamente pudo conocer tras la Resolución ahora impugnada, sin que, por tanto, le fuese exigible a la actora el cumplimiento de la carga de impugnar la anterior Resolución.

En consecuencia, la alegación de inadmisibilidad del recurso ha de ser desestimada.

TERCERO.-Planteamiento. Objeto del Recurso.

Según la parte actora, tras la revisión de oficio operada, y dada la nulidad de pleno derecho de la Base, el SESCAM debió haber actuado bien adjudicando plaza a todos aquellos aspirantes que superasen los 54,20 puntos, nota con la que accedió el último aspirante cuando fueron adjudicadas las plazas en su día, bien tomando como nota de acceso la que resultó de nuevo tras la revisión de oficio, y que accedieran a la plaza únicamente los que superasen los 66,33 puntos, revocando todos los nombramientos cuyos aspirantes no superasen tal puntuación.

Sin embargo, la demandada opta por una tercera decisión intermedia, como es fijar una nueva nota de acceso en 66,33 puntos, pero manteniendo las adjudicaciones de las plazas que en su día se hicieron a aquellos que superaron los 54,20 puntos; decisión que afecta a todos los aspirantes que han obtenido una puntuación intermedia entre ambas, que quedan fuera del listado de aspirantes que superan el proceso selectivo teniendo más puntuación que algunos aspirantes a los que sí les fue adjudicada una plaza. La consecuencia es que la actora, con una puntuación de 55,4100 puntos, no obtiene plaza, mientras que en la misma convocatoria existen aspirantes que la obtuvieron con 54,20 puntos.

Ello, a juicio de la parte recurrente, vulnera lo dispuesto en el art. 103 de la Constitución española y 55 del EBEP, en cuanto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues la demandante acredita más mérito y capacidad que algunos de los aspirantes con plaza y, sin embargo, se la excluye del listado de aspirantes que superan el proceso selectivo; vulnerándose, asimismo, los arts. 14 y 23.2 de la Constitución y la Base 8.3 de la convocatoria, vigente al no haber sido anulada, que prevé que las plazas se adjudicarán entre los aspirantes de acuerdo con su solicitud y por el orden de puntuación alcanzada, siendo así que en el presente supuesto se observa cómo las plazas no han sido adjudicadas por orden de puntuación, sino que existe un número indeterminado de personas, entre las que se encuentra la demandante, cuya puntuación tras la revisión de oficio se encuentra entre los 54,20 puntos y los 66,33 puntos, que no obtienen plaza pero sí la obtuvieron en su día algunos de ellos.

Como ya hemos señalado en los hechos, el Letrado de la Junta se opuso a la demanda alegando que sobre este particular se ha pronunciado ya esta Sala en sentencia de 28 de enero de 2020 (recurso 445/2018), cuyo FD CUARTO se reproduce en el escrito de contestación a la demanda, resolviendo este debate en los términos que mantiene la Administración demandada, motivo por el cual, en aplicación de la doctrina expuesta en dicha sentencia y otras de la Sala correspondientes a otros procesos selectivos, debe desestimarse la demanda planteada de contrario.

CUARTO.-Posición de esta Sala.

Como ya hemos indicado en el FD anterior, el Letrado de la Junta se remite, en cuanto al fondo del asunto, al FD CUARTO de la sentencia de 28 de febrero de 2020 (recurso 445/2020).

En dicho Fundamento, la sentencia dice lo siguiente:

'CUARTO.-Sobre la nota precisa para superar el proceso selectivo y obtener plaza. Límite o no del número de plazas convocadas.

Esta sí es una cuestión novedosa; el punto nº 3 de la parte dispositiva de las sentencias dictadas, expresado en el Fundamento anterior, no lo refiere.

Por otro lado, es muy discutible y controvertida, como lo demuestra la necesidad de haber constituido sala de discordia y la emisión de votos particulares sobre la misma.

Plantea la parte recurrente, en su escrito de demanda, que los demandantes que superen la nota del último aprobado en el proceso selectivo sean nombrados directamente con independencia de si dicho nombramiento les correspondería o no de acuerdo con las bases de la convocatoria.

La mayoría del Tribunal considera, con la JCCM y el Ministerio Fiscal, que no debe ser los 50,37 puntos que obtuvo el último de los aprobados en este proceso selectivo antes de la revisión de oficio global del mismo, sino la nota obtenida en el proceso de revisión en relación con el límite de las plazas convocadas, respetando en todo caso a los que en la lista inicial habían superado el proceso.

Efectivamente, como dice el Ministerio Fiscal, '... una vez que se ha permitido a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo en el que tomó parte, se han valorado los méritos que ha aportado y ha sido incluida en la relación final de aspirantes, se ha comprobado que la puntuación obtenida en dicho proceso no le permite superar el mismo, debe concluirse que D.ª Adolfina carece ya de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, y que, por lo mismo, el procedimiento ha perdido su objeto'.

Los motivos para llegar a esta conclusión son:

1º La sentencia de la Sala nº 25 dictada en el recurso 118/2016, al hilo de las sentencias del TS nº 2025 y 2032 de 19 y 20 de diciembre de 2017, ya aludía a la necesidad de llevar a cabo una revisión global de los procesos selectivos de la OPE de 2009, en el turno libre; así decíamos:

'Con independencia de la concreta respuesta que proceda dar a la recurrente en este recurso, en atención al suplico de la demanda que fue trascrito al inicio, esta Sala se ve en la imperiosa necesidad de establecer los límites, efectos y consecuencias que, con carácter de criterios generales, se deriven del fallo del Tribunal Supremo, pues éste únicamente se pronuncia en los términos antes indicados.

La finalidad de estos criterios responde, como decimos, a la idea de proporcionar a todos los interesados -recurrentes, administración y terceros ya aprobados- elementos de claridad sobre las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias y de los efectos ulteriores -económicos y administrativos- de su cumplimiento, pues las sentencias no sólo obligan al cumplimiento de lo ordenado, sino a lo que de modo natural se deriva de lo en ellas establecido.

Las dos primeras consecuencias que claramente derivan de la decisión del TS aplicada a los muy numerosos recursos de revisión pendientes, seguidos, mayoritariamente, por el procedimiento de Derechos Fundamentales, son, en primer lugar, que el SESCAM se va a ver obligada a reevaluar a todos aquéllos partícipes en los diferentes procesos selectivos, por el turno libre, que, obteniendo al menos 25 puntos, fueron excluidos por no alcanzar la nota de corte; reevaluación que puede alcanzar a cientos o miles de personas. La segunda, que a su vez deriva de la anterior, que tras la reevaluación muchos superarán el proceso selectivo' (FJ TERCERO a) Preliminar).

No era difícil adivinar esta necesaria actuación administrativa para dar una respuesta global a la situación derivada de la anulación de la Base 6.2.1 de los distintos procesos selectivos, y no solo por los numerosos recursos pendientes en el Tribunal, sino porque no estaba cerrada la puerta a la presentación de otros muchos también por vía de revisión.

Pues bien, esto es lo que llevó a cabo la Administración, siguiendo la idea proporcionada por el Tribunal; el SESCAM inició el 19-6-2018 el expediente de revisión de oficio y concluyó por resolución de la Directora Gerente de 16-11-2018 que declaraba la nulidad de la Base 6.2.1; y como indicábamos en el Antecedente Quinto, posteriormente, y tras la retroacción de actuaciones para reevaluar nuevamente a todos los partícipes, sin aplicar la citada Base, se ha dictado la Resolución de 9/10/2019 de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 14/03/2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Auxiliar de Enfermería convocado por Resolución de 05/10/2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la base 6.2.1 (párrafo 4º) finalizada por Resolución de la Dirección-Gerencia de fecha 16/11/2018.

Y la citada resolución establece:

'Primero. Publicar la relación de aspirantes (anexo I) por orden de puntuación, en la que figuran todos los aspirantes que superan la fase de oposición y cuyos méritos han sido valorados por el tribunal, independientemente de la fecha de dicha valoración (bien mediante la resolución de 29 de junio de 2011, por la que el tribunal calificador publicó la relación de aspirantes por orden de puntuación o bien, mediante la resolución del tribunal calificador de 5 de julio de 2019, conteniendo la relación definitiva de méritos en la fase de concurso).

Dado que en este concreto proceso se adjudicaron un total de 287 plazas, los aspirantes que superan el proceso selectivo son los comprendidos entre los números 1 y 287 del listado del Anexo I.

Al respecto y tal y como se ha puesto de manifiesto a lo largo de la tramitación de todo el procedimiento de revisión de oficio y con el objetivo primordial de salvaguardar los intereses legítimos de terceros de buena fe, en ningún caso resultarán afectados los derechos de aquellos participantes del proceso selectivo que hubieran obtenido plaza con anterioridad.

Segundo. Publicar la relación de aspirantes del proceso selectivo de referencia (anexo II) en los que concurren las dos circunstancias siguientes:

a) Que hubieran superado el proceso selectivo de no haber existido la base 6.2.1 (párrafo 4º) anulada.

b) Que como consecuencia de la aplicación de dicha base no accedieron a la fase de concurso'.

En este caso concreto, como quiera que la recurrente no está entre los que superan el proceso selectivo en resolución que publica la nueva relación de aprobados, el recurso ha perdido su objeto.

Cabe preguntarse qué finalidad tenía la revisión de oficio de los procesos selectivos, y qué ha supuesto, visto en contraposición a la posición que defendía la parte recurrente.

La revisión de oficio de todos, incluso de los que aprobaron, (virtualmente respecto de los que aprobaron, pues una de las cuestiones resueltas por las sentencias, es que no les iba a afectar) que implica retroacción de actuaciones en el proceso selectivo, solo tiene sentido en el caso de que se haga al margen de la nota final dada al último de los opositores aprobados, y en directa relación con la Base 1.1 de cada una de las convocatorias, que determina el número de plazas convocadas; Base que no ha sido anulada y que ha de aplicarse. Dicho de otro modo, la Administración pudo no acudir a la revisión global, sino caso a caso para los que hubieran obtenido más de 25 puntos, pasándoles a la fase de concurso y si sumados los méritos alcanzaban la puntuación del último aprobado, obtendrían plaza. Pero no es este el camino elegido. Lo que es preciso analizar es si el camino elegido que empezó con la revisión de oficio de la Base y concluyó con la resolución indicada es o no correcto.

2º La nota final obtenida por el último de los opositores aprobados, que para el recurrente pretende ser la referencia a partir de la cual obtendría la plaza, estuvo determinada en un proceso selectivo viciado de nulidad de pleno derecho, por aplicación de una Base, la 6.2.1 que el TS declaró nula.

No deja de ser paradójico que, fundados los recursos de revisión en la nulidad de dicha Base, así como recurridas la relación de aprobados por dicha causa, pretenda ahora hacer valer una parte de la propia resolución que combatió, como fue la nota obtenida por el último de los aprobados.

Es por ello que compartimos el razonamiento de la JCCM en el siguiente sentido:

'La retroacción de actuaciones en el proceso selectivo impugnado determinará que conforme a las bases del proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de....., de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, convocado por Resolución de 05/10/2009, de la Dirección General de Recursos Humanos, deba tramitarse de nuevo el proceso selectivo en todas sus fases, cumplimentando para todos los aspirantes que en la fase de oposición hubiesen obtenido 25 puntos, lo preceptuado en la base 6.3 y en la base 8, lo que dará lugar a una nueva relación de aprobados y de aspirantes por orden de la puntación obtenida, que será la suma de las puntuaciones correspondientes a las fases de oposición y de concurso en el desarrollo del proceso selectivo objeto de revisión, sin que pueda anticiparse cuál será la nota que pueda obtener el último aspirante que resulte aprobado'. Respetando en todo caso a los que ya fueron aprobados.

Dicho argumento ha de ponerse en relación con algo que, a nuestro juicio, es crucial para la resolución del pleito.

No puede perderse de vista que el presente recurso trae causa de una solicitud formulada por la parte demandante de revisión de oficio de la resolución del Tribunal Calificador del único ejercicio de la fase de oposición y la resolución administrativa de la Dirección General que puso fin al proceso selectivo para la provisión de plazas en la categoría de Enfermero/a convocado por Resolución de 05/10/2009; ' en el extremo concreto de permitir que mi mandante, supere el ejercicio de oposición eliminatorio único al haber obtenido más de 25 puntos; con sus efectos; entre ellos, el de pasar a la segunda fase del procedimiento selectivo que es el concurso de méritos que aporte y justifique de conformidad con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución en la que, se decida si le corresponde figurar y en su caso en qué orden en la relación final de aprobados, con sus efectos profesionales y económicos retraídos a la fecha en la que presentamos el presente escrito de revisión de oficio'.

Pues bien, aunque el SESCAM no dio respuesta dicha solicitud, y de ahí que el objeto de este recurso sea precisamente su desestimación presunta por silencio administrativo, posteriormente, presumiblemente a la vista de la sugerencia que en ese sentido se hacía en la sentencia dictada en el recurso 118/2016, antes aludida, decide iniciar el procedimiento de revisión de oficio con objeto precisamente de recalificar a todos los aspirantes que hubiesen obtenido una puntuación mínima de 25 puntos en la fase de oposición como si la Base 6.2.1 no hubiera existido. De ese modo, aunque tardíamente, se estaba dando satisfacción a lo que se había pedido en vía administrativa, aunque evidentemente, con efectos distintos a los deseados al haberse optado por una revisión de oficio general que afectase a todos los que se encontrasen en esa misma situación.

Queremos con ello decir que si la parte recurrente solicitó la revisión de oficio y la Administración ha tramitado y resuelto un procedimiento de revisión de alcance general, lo que no puede pretender la parte actora es pedir la nulidad de las aludidas resoluciones aprovechando la posibilidad de impugnar actos administrativos firmes pero negar la consecuencia natural de dicho procedimiento -la reevaluación para permitirle pasar a la fase de concurso, es decir, justamente lo solicitado-, para después quedarse con lo que le conviene del proceso selectivo cuyo resultado está impugnando vía revisión de oficio. En consecuencia, la recurrente, y esto es crucial, estaba asumiendo en su totalidad los restantes aspectos de la convocatoria, y singularmente el número de plazas convocadas; sin que sea admisible concederle ahora, en sentencia, más de lo que solicitó en vía administrativa.

3º Sobre el principio de igualdad. Art. 14 y 23.2 de la CE y doctrina del TC al respecto.

No cabe duda de que es argumento básico de la recurrente para sostener que sea la nota obtenida por el último de los aprobados. Argumento sostenido en la actuación de la propia Administración respecto de algunos de los recurrieron.

Considera la parte recurrente que si no se produce ese nombramiento por el sistema que denomina de ' Ofrecimiento de Plaza', lo mismo que ya se ha hecho en distintos procedimientos selectivos del SESCAM cuyas convocatorias se regían por estas o similares Bases (cita los procedimientos DF nº 216/2011, PO 439/2011, DF 458/2015 y DF 495/2015 y 493/2015, que fueron ejecutadas directamente por el SESCAM mediante dicho procedimiento, a las que se añaden los aspirantes recurrentes en el PO nº 503/2012, en cuya ejecución la propia Sala ofreció plaza a los siete demandantes sin su participación en el concurso de méritos que se ha convocado posteriormente), se estaría vulnerando el principio de igualdad reconocido en el art. 23.2 de la constitución española. En ese mismo sentido, considera arbitrario o azaroso el hecho de que la forma en que el SESCAM ha ejecutado las mencionadas sentencias en la adjudicación de plazas en los correspondientes procesos selectivos según se trate de ejecutar sentencias del Tribunal Supremo o de esta Sala.

Y es justo reconocer, particularmente en los recursos seguidos por los DF nº 493 y 495/2015 en los que dictó sentencia definitiva el TS el 19 y 20 de diciembre de 2017, que se procedió a su ejecución, nombrando personal estatutario y asignando plaza a los interesados, sin esperar o incluir a los afectados en el procedimiento de revisión global.

No es menos cierto que en otros procesos selectivos hemos examinado problemáticas con menor alcance, como la valoración de un mérito concreto, sin que ello haya provocado una revisión global de todos los afectados, de modo que si se entendía que el mérito concurría se valoraba sin más, añadiendo la puntuación correspondiente y superando el proceso, o no, en función de la última nota.

Se indican por el recurrente otros supuestos, sobre los cuales el Tribunal pidió informe a la JCCM sobre actuaciones en ejecución en diligencia final; sobre ellos incidían circunstancias propias: o eran recursos directos, o se resolvió en lejana fecha cuando aún no se pensaba en una revisión global, o no se referían al turno libre o, en fin, el motivo no era la nulidad de la Base 6.2.1 -nota de corte-, sino la desigualdad entre el turno de mañana y el de tarde.

Si tomáramos como parámetro de igualdad lo ejecutado en los citados recursos, no sería ilógico, sino al contrario, seguir el criterio de los votos particulares.

Ciertamente, como dice la parte recurrente, el SESCAM, al ejecutar dichas sentencias, ha seguido un criterio poco ortodoxo en procedimientos selectivos que, como los aquí concernidos, afectan a numerosos aspirantes que, de seguirse ese mismo criterio, obtendrían plaza si superasen el ' umbral mínimo de capacidad profesional', es decir, la nota que obtuvo el último de los aspirantes originariamente seleccionados en cada uno de esos procedimientos selectivos. Tampoco la Sala, al ejecutar la sentencia dictada en el PO nº 503/2012, se cuidó de establecer un criterio general de selección de los aspirantes tras la eliminación de la 'nota de corte'. Criterios ambos cuya aplicación plantea el problema que ahora se analiza al pretenderse por la parte recurrente que se trate a todos los aspirantes por igual y se les aplique ese mismo criterio, sin distinguir si se trataba de ejecutar una sentencia del Tribunal Supremo o de esta Sala.

Pues bien, planteada así la cuestión, y aparte de reconocer que dicho modo de ejecutar sentencias de este tipo ha de calificarse como erróneo en procedimientos donde, como es el caso, existen numerosos aspirantes que podrían obtener plaza de aplicarles ese mismo criterio, la cuestión es que el reconocimiento del derecho a ser incluidos en la lista de aprobados los aspirantes que superen la nota del último aspirante que obtuvo plaza en cada proceso selectivo, estaría en clara confrontación con el art. 103.3 de la Constitución española, por cuanto que el mismo establece que el acceso a la función pública se regirá por los principios de mérito y capacidad; principios que quedarían en entredicho si la Administración, y también los Tribunales de justicia, no cuidasen de que el acceso lo sea únicamente por los mejores de cada procedimiento selectivo, dejando a salvo los derechos de los terceros de buena fe que obtuvieron plaza tras la culminación del proceso selectivo.

De este modo, el precedente sentado con la ejecución de las aludidas sentencias no puede condicionar el contenido de las sentencias que sobre estos mismos procesos selectivos tiene que dictar todavía este Tribunal, ni directamente, al resolverlos, ni en ejecución de las sentencias ya dictadas o que se dicten a partir de este momento, pues de otro modo, para remediar los efectos de dichos precedentes se terminaría vulnerando un principio básico de acceso a la función pública, de ineludible cumplimiento tanto para la Administración como para este Tribunal, como lo es el recogido en el art. 103.3 de la Constitución, al posibilitar el acceso a la función pública a un mayor número de aspirantes que el de plazas convocadas (con la salvedad de los terceros de buena fe).

El criterio de igualdad en este caso es el que resulta de la revisión global acordada por la Administración en el turno libre de los procesos selectivos convocados en el 2009 en relación con anulación de la Base 6.2.1.

Cabe preguntarse a qué hubieran optado los recurrentes de no haber existido desde el principio la citada Base: habrían pasado a la fase de concurso de haber obtenido más de 25 puntos, a la valoración de los méritos y a obtener plaza dentro del límite de las convocadas (en este caso un total de 629 plazas, de las cuales 489 pertenecían al turno libre, que resultaron ser finalmente 629 al aplicarle el incremento de plazas no cubiertas por el turno de promoción interna para la categoría de Auxiliar de Enfermería); pues bien, esto es lo que ha hecho la JCCM con la revisión global de los procesos selectivos, colocando a todos los partícipes en una situación de absoluta igualdad. Tendrían derecho a esto, pero no a más.

El procedimiento de revisión garantiza en definitiva los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Y a partir de la misma ver quién obtiene plaza y quién no, de modo que sólo lo superarán los aspirantes que se encuentren dentro del número de plazas ofertadas en la respectiva Oferta Pública de empleo, teniendo en cuenta el orden de prelación y las nuevas puntuaciones que resulten de la valoración de los méritos, respetando siempre, como dicen las sentencias del Tribunal y como asume la JCCM, a los ya aprobados.

4.º No debemos olvidar, con la conclusión anterior, que los que van a obtener plaza no son sólo los partícipes hasta el número de plazas, pues como se dijo y se justificó extensamente en la sentencia de la Sala nº 25 (Rec. 118/2017), los 629 que fueron aprobados y obtuvieron plaza son intocables, de modo que como consecuencia del procedimiento de revisión no se van a ver afectados. En teoría podrían obtener aprobar y obtener plaza hasta el doble de la cifra anterior, siempre y cuando les correspondiera por obtener mayor puntuación; si bien no es previsible que sea así, sí lo es que algunos más que el número de plazas convocadas entrarán.

Pero este efecto que resulta de la sentencia y que la Administración debe asumir, no es comparable con el que resulta de aplicar la regla de aprobar a los que superasen la última nota de los aprobados anteriormente; en este momento ya conocemos su número, y supone, sin duda, un incremento exponencial y la necesidad de multiplicar, crear y dotar presupuestariamente un número mucho mayor de plazas, probablemente innecesarias algunas, con grave afectación al interés general y servicio público. Así, en este proceso selectivo de Auxiliar de Enfermería, la Resolución de 09/10/2019, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 29/04/2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Auxiliar de Enfermería, convocado por Resolución de 05/10/2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la base 6.2.1 (párrafo 4º) finalizada por Resolución de la Dirección- Gerencia de fecha 16/11/2018, publicada en el DOCLM nº 206, de 17 de octubre de 2019, sitúa el aprobado con el nº 629, última plaza, con una nota final de 61,58 puntos; si se siguiera el criterio de la demandante, el número de partícipes que superarían el proceso selectivo se incrementaría en otros 613 aspirantes, que son los que están entre la puntuación indicada de 61,58 puntos y 50,37, puntuación del último de los aprobados de la lista inicial; es decir, un total de 1.242 aspirantes superarían el proceso, siendo las plazas convocadas de 629.

Estrechamente relacionado con lo anterior, la aplicación generalizada del procedimiento de ' Ofrecimiento de Plazas' a los distintos procesos selectivos convocados por el SESCAM en las convocatorias a que se refieren estos recursos, comportaría la clara vulneración de loslímites presupuestarios por los que ha de regirse toda oferta de empleo público, y en cuya virtud no es posible la convocatoria de un mayor número de plazas que aquellas que estén dotadas presupuestariamente.

En ese sentido, el art. 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, vigente en el momento a que se refiere la convocatoria, disponía que ' Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.' Y, en esa misma línea, el art. 32.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dispone que ' Los nombramientos como personal estatutario fijo serán expedidos a favor de los aspirantes que obtengan mayor puntuación en el conjunto de las pruebas y evaluaciones'.

Lo que implica que no pueda declararse que han aprobado un proceso selectivo un número mayor de aspirantes que el de plazas convocadas, salvedad hecha, de nuevo, de los terceros de buena fe. Principio que encuentra su reflejo en la Base 8.3 de la convocatoria.

Corolario de todo lo anterior es que, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, el derecho a la igualdad, dado su carácter relacional, sólo puede entenderse como igualdad en la legalidad, ámbito dentro del cual siempre ha de operar ( SSTC 37/1982, de 16 de junio, FJ 3; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 7; 127/1988, de 24 de junio, FJ 4; 131/1988, de 4 de julio, FJ 4, por todas). Principio que no se vería respetado por la pretensión de la demanda a la que ahora nos referimos desde el momento en que lo que se pretende es la ejecución (en este caso, la estimación del recurso) con vulneración de los mencionados principios rectores del acceso a la función pública.

5º No podemos dejar de señalar que esta Sala, a partir de la sentencia de 15 de febrero de 2018 (procedimiento DF 118/2016), primera de las dictadas tras conocerse el criterio del Tribunal Supremo en los recursos que se encontraban suspendidos hasta que recayese dicho pronunciamiento, se ha preocupado de concretar los efectos que la estimación, total o parcial de los recursos interpuestos contra las resoluciones expresas o presuntas desestimatorias de las correspondientes solicitudes de revisión de oficio, o de inadmisibilidad de las mismas, tendrían tanto para los recurrentes como para los codemandados, señalando que tras le reevaluación muchos aspirantes superarán el procese selectivo pero que dicha superación ' no debe afectar a terceros ya aprobados', volviendo después a decir, insistentemente, en relación con los codemandados y los que ya hubieren aprobado de acuerdo con las listas publicadas, que dichos efectos serían 'Como hemos indicado, respeto a las situaciones jurídicas creadas, de toda índole, obtenidas por los ya aprobados'.

Como vemos, en todas las sentencias dictadas a partir del pronunciamiento último del Tribunal Supremo sobre el asunto que aquí nos convoca, lo han sido en el sentido de garantizar los derechos de los terceros de buena fe que ya habían superado el proceso selectivo. Preocupación que no se entendería si no es porque dichas sentencias (casi 300) llevan implícito el pronunciamiento de que, tras la reevaluación, superarían el correspondiente proceso selectivo los que obtuviesen mejor puntuación en el concurso-oposición en una nueva lista a confeccionar tras la estimación de los recursos interpuestos sobre las pretensiones de revisión de oficio, lo que sería superfluo si la Sala entendiese que las sentencias podían interpretarse en el sentido que se postula por la parte demandante, pues entonces estaría de más esa insistente preocupación de la Sala por la situación en que quedarían los terceros de buena fe ya que, según ese criterio, habrían de ser nombrados todos los que obtuviesen igual o mayor puntuación que el último de los nombrados en cada proceso selectivo, y los terceros de buena fe ya lo estaban desde un principio'.

Como es de ver, en dicha sentencia se analizan, en esencia, las mismas cuestiones que en la demanda del presente pleito, por lo que, en aras del principio de seguridad jurídica como trasunto del más general de igualdad ante la Ley, entendemos que el presente asunto ha de ser resuelto en aplicación de ese mismo criterio, que fue adoptado por la Sala de Discordia de este Tribunal, que, como veremos en el FD siguiente, es coincidente con el que sigue la jurisprudencia.

QUINTO.-Jurisprudencia de aplicación al caso enjuiciado.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cuestiones similares

a las aquí analizadas, y lo ha hecho en el sentido que en esta sentencia se razona.

Así, en la sentencia de 13 de febrero de 2012, con referencia a un supuesto en que el Alto Tribunal anuló la fórmula correctora aplicada por el Tribunal Calificador, declara, en sentido contrario a lo que postulan los votos discrepantes del criterio mayoritario adoptado por la Sala de Discordia en el supuesto objeto de nuestro análisis, que la Administración debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir a los aspirantes que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo; así como que es precisamente la inaplicación de la formula correctora a todos los opositores de la misma fórmula de corrección (en este caso la inaplicación de la formula correctora), es la que infringe el principio de igualdad.

En dicha sentencia, que reproduce la de 19 de febrero de 2014 (recurso de casación 2770/2011, dice el Tribunal Supremo (FD Sexto):

«Es cierto que laresolución de 4 de noviembre de 1998 es la que hemos tomado en consideración en ocasiones anteriores como fundamento a la hora de resolver si un recurrente tenía derecho a formar parte de la relación de aprobados en el ámbito territorial correspondiente y ello siendo conscientes de los problemas que suscitaba ante la ausencia de la que debió elaborar la Administración demandada tras la declaración de ilegalidad de la fórmula correctora que alteraba por igual las puntuaciones de todos los aspirantes.

En realidad, al comparar la puntuación sin transformar de un recurrente con la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo que figuraba en laresolución de 4 de noviembre de 1998 nos ajustábamos únicamente a la verdad formal pues la Sala en las primeras sentencias que se pronunciaron sobre la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador ponía de manifiesto que la alteración de las puntuaciones justificaba la necesidad de realizar una revisión de oficio con el fin de dispensar un trato igual a los aspirantes y, al no haberse hecho, esta Sala se veía obligaba a examinar en los distintos recursos si el allí recurrente con la puntuación 'bruta' que había obtenido hubiera superado al último de los aprobados en el ámbito territorial correspondiente, siempre tomando como referencia la relación contenida en laresolución de 4 de noviembre de 1998 . Así, por ejemplo, la Sentencia de 29 de junio de 2005 (rec. 6843/2001), ylas de 15,y 30 de diciembre (casación 1595/2000 , 1445/2000 y 1691/2000), todas de 2005.

Con posterioridad se dicta la sentencia de 20 de mayo de 2011 (rec. 6129/2009) en la que estimamos el recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio respecto de la aplicación como límite de la revisión del art. 106 de la Ley 30/1992.

Y es en la de 21 de julio de 2011 (RJ 2011, 6781) (rec. 5094/2010) en la que, a la hora de valorar la conducta de los recurrentes y la de la Administración respecto del límite del art. 106 decimos que 'tras las sentencias de esta Sala que anulan dicha fórmula correctora, la Administración demandada debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo, y la falta de aplicación a todos los opositores de la misma fórmula de corrección, en este caso, de la inaplicación de la formula correctora, es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala a las que luego se hará referencia'.

Esto es lo que ha hecho la Administración, determinar la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente, de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo, ajustada al número de plazas que figuraban en laresolución de 4 de noviembre de 1998. De este modo, la comparación de la puntuación sin transformar del recurrente se hace desde la verdad material que refleja la relación de los que han aprobado en función de aquel número de plazas que opera como límite y que, no jugaría en la tesis de la recurrente al pretender que 'la lista definitiva de aprobados debe abarcar hasta la última nota de los aprobados en su día sin limitarse al número de plazas convocadas'. De este modo, el objetivo de evitar una actuación desigual perpetuaría una actuación contraria a las propias bases de la convocatoria al no respetarse este límite a pesar de ser conocedora de ello esta Sala, ahora ya sí, en virtud del listado remitido de aspirantes aprobados ajustado al número de plazas que figuraban en laresolución de 4 de noviembre de 1998.

Por lo demás, este criterio de atender a este último listado elaborado por el Ministerio de Justicia ha sido ya seguido por las sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6889/2009); 20 de diciembre de 2011 (recursos de casación nº 5144/2010 y 5501/2010 ) y en la de 27 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 5089/2010 ) que han desestimado las pretensiones de los respectivos recurrentes al no alcanzar la puntuación del último de los aprobados en el ámbito territorial respectivo».

Por su parte, en la STS de 5 de abril de 2019 (recurso de casación 2185/2016), dando respuesta a la alegación de la recurrente en casación que se quejaba de que se la discriminaría en relación a otros muchos recurrentes a los que el Tribunal Supremo les había reconocido el derecho a que se les considere aprobados por alcanzar una nota superior a la de alguno o algunos que aprobaron en su día, que ese nuevo criterio no es contrario al principio de igualdad porque aplicaba a todos los aspirantes el mismo criterio de puntuación, y ello pese a existir pronunciamientos anteriores que se hicieron a partir de unos presupuestos distintos, señala que (FD Cuarto).

'(...) tal como dice el Abogado del Estado, esta Sala ya se ha pronunciado sobre asuntos sustancialmente iguales a éste y ha tenido en cuenta, para mantener la misma solución respecto del fondo que ha alcanzado en este caso la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional, la información ofrecida por la Administración sobre el resultado al que lleva la puntuación del primer ejercicio del proceso selectivo conforme a las bases de la convocatoria.

Es verdad que, inicialmente, una vez establecido que la puntuación correcta del aspirante en el primer ejercicio hacía que superase a la final del último aprobado con plaza en el ámbito territorial de referencia, esta Sala mantuvo que se le debía reconocer el derecho a tener por superado el proceso selectivo. Ahora bien, esos pronunciamientos se hicieron en procesos en los que no se disponía de la información que sí se ofreció en este. A saber: el resultado al que conduce la aplicación del criterio de calificación correcto del primer ejercicio a todos los aspirantes y, en particular, al último de los aprobados en el ámbito territorial relevante, en este caso aquel en que concurrió la Sra. (...).

Entonces, a falta de ese dato determinante, no ofrecido por la Administración, se falló a favor de los recurrentes. No obstante, por advertir contradicciones entre los datos disponibles, la Sala reclamó a la Administración la lista de los aspirantes que habrían aprobado sin la aplicación de la fórmula correctora que discriminaba y, una vez aportada, se pudo hacer la comparación homogénea a que se refiere el Abogado del Estado y se pasó a resolver en función de ella [entre otras, sentencias de 19 de febrero de 2014 (casación n.º 2770/2011 ); 25 de mayo de 2012 (casación n.º 5117/2010 ); 17 de mayo de 2012 (casación n.º 4875/2010 ); 30 de abril de 2012 (casación n.º 5500/2010 ); 26 de abril de 2012 (casación n.º 5093/2010 ); 27 de marzo de 2012 (casación n.º 1124/2011 ); 20 de marzo de 2012 (casación n.º 4880 , 5104 , 5116 , 5118 , 5494/2010 ); de 27 de diciembre de 2011 (casación n.º 5089/2010 ); 20 de diciembre de 2011 (casación n.º 5144/2010 ); de 15 de diciembre de 2011 casación n.º 5102 y 5109/2010 ); de 14 de diciembre de 2011 (casación 5091/2010 ); 23 de noviembre de 2011 (casación n.º 5102[sic]/2010)].

Es, pues, correcta la solución establecida por la sentencia de instancia, la cual no incurre en las infracciones que le atribuye el escrito de interposición. No es contrario, en efecto, a los preceptos constitucionales invocados por la Sra. (...) , ni a los preceptos legales y reglamentarios que alega, fallar en el sentido en que lo hizo la sentencia de instancia. No lo es porque da el mismo trato a todos los aspirantes: a todos aplica el mismo criterio de puntuación, frente a ese hecho indiscutido, no pueden invocarse pronunciamientos anteriores que se hicieron a partir de unos presupuestos distintos a los del caso'.

Pues bien, la anterior doctrina, que entendemos guarda evidente similitud con el supuesto aquí enjuiciado por cuanto que de lo que aquí se trata, como ya hemos visto, es de la reacción de la Administración (el SESCAM) tras conocer la anulación, por las SSTS a las que ya hemos hecho mención, de la Base 6.2.1 del proceso selectivo aquí examinado, y que vienen a dar respuesta a las cuestiones fundamentales que han sido objeto de discusión por la Sala de Discordia, en sentido coincidente con el criterio mayoritario, a las cuestiones fundamentales planteadas en este recurso contencioso-administrativo, consideramos que el recurso ha de resolverse, en coincidencia con la aludida sentencia de 28 de enero de 2010 (recurso 445/2018).

SEXTO.-Sobre la pretendida vulneración del principio de igualdad.

Expuesta así la doctrina de esta Sala, y analizando ya la cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso, que en esencia consiste en que las plazas no han sido adjudicadas por orden de puntuación puesto que existe un número indeterminado de personas, entre las que se encuentra la demandante, cuya puntuación tras la revisión de oficio se encuentra entre la que obtuvo el último aspirante que fue nombrado al finalizar el proceso selectivo y la que ha obtenido el último de los seleccionados tras el procedimiento de revisión de oficio, lo que, según la recurrente vulnera el art. 103 de la constitución española, 55 del EBEP y 14 y 23.2 de la Constitución, además de la Base 8.3 de la convocatoria, al haber obtenido plaza aspirantes con peor puntuación, nos sitúa ante el problema de los terceros de buena fe en los procesos selectivos de personal, es decir, de los aspirantes que en su día accedieron a la función pública tras la superación de un proceso selectivo que posteriormente ha quedado afectado por pronunciamientos judiciales y que, de no existir esa protección, se verían privados de esa condición debido a la existencia de irregularidades a las que son ajenos.

La protección de los terceros de buena fe en materia de personal al servicio de las Administraciones Públicas encuentra amplio respaldo en nuestra jurisprudencia. En ese sentido, la STS de 18 de marzo de 2019 (recurso de casación 499/2016), señala que ' venimos afirmando que no cabe hacer caer sobre los aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo tras superar el correspondiente proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades en el procedimiento a las que son ajenos. Conviene resaltar que esa jurisprudencia se ha dictado a propósito de procesos selectivos separados temporalmente de la sentencia que pone fin al litigio derivado de los mismos por el transcurso de varios años en los cuales se han consolidado las situaciones jurídicas derivadas de los mismos.', y añade que 'En tales circunstancias, se ha considerado que exigencias de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima y, también, de equidad, conducen a limitar las consecuencias de la apreciación de infracciones en el desenvolvimiento del proceso selectivo a aquellos que se vieron indebidamente excluidos del mismo. Así, lo hemos dicho en la sentencia n.º 1695/2018, de 29 de noviembre (casación n.º 385/2016 ) y en las que en ella se citan'.

De la anterior jurisprudencia se extrae una regla, recogida en la STS de 15 de diciembre de 2014 (recurso de casación 2459/2013), que consiste en que las ' actuaciones de ejecución de sentencia deberán ser realizadas de forma que, y en la medida de lo posible, no se vea afectada la situación de aquellos que resultaron aprobados inicialmente' .

Esa regla es la que se recoge en las resoluciones que han puesto fin a los distintos procedimientos de revisión de oficio llevados a cabo por la Administración en relación con los procesos selectivos convocados por el SESCAM en 2009, y entre otros en el que ahora nos ocupa. Pero lo que nunca ha dicho la jurisprudencia es que la protección de esos terceros de buena fe pueda vincular a la Administración en el sentido de que todos los aspirantes que hubiesen obtenido una nota superior a la del último aspirante que obtuvo plaza tras finalizar el proceso selectivo, que es en definitiva lo que ahora pretenden los recurrentes. En nuestro caso, el Tribunal Supremo ha entendido que el punto cuarto de la Base 6.2.1 vulnera el art. 23.2 de la Constitución, pero de ahí no puede extraerse que la nota obtenida por esas personas que accedieron en aplicación de una Base nula por vulneración de los derechos fundamentales pueda ahora tener esos efectos vinculantes que pretende la demandante.

Al respecto hemos de señalar, como ya lo hemos hecho en ocasiones anteriores (entre otras en la sentencia de 12 de junio de 2020, recurso 381/2019, Sección Segunda) que el Tribunal Supremo, en uniforme doctrina (por todas, la sentencia de 5 de diciembre de 1988), ha dicho que ' el principio de la igualdad sólo opera dentro de la legalidad de suerte que el hecho de que en una -o varias ocasiones- se haya producido una actuación ilegal no puede ser una fuente de ilegalidades sucesivas: pertenece a la esencia del Derecho la posibilidad de ser vulnerado pues regula la conducta de personas libres, pero una infracción no puede derogar y dejar inaplicable para lo sucesivo la normativa aplicable'. Y, más recientemente ( sentencia de 18 de julio de 2002), ha señalado que ' el precedente administrativo nunca puede ser alegado para amparar situaciones contrarias a la legalidad'.

Pues bien, trasladando dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, consideramos que no puede pretenderse con éxito que dichas calificaciones puedan determinar el acceso de otros aspirantes que no han logrado superar el proceso selectivo una vez eliminada la Base declarada nula, pues con ello se estaría perpetuando una situación de manifiesta ilegalidad.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, en atención a las circunstancias concurrentes y particularmente las dudas de hecho y derecho de este caso, como así reflejas las discrepancias del propio Tribunal, no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.-Desistimamos la pretensión de inadmisibilidad del recurso formulada por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

2.-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo.

3.-No procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA LA ILTMA. PRESIDENTA DE LA SALA DÑA. RAQUEL IRANZO PRADES A LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE FEBRERO DE 2021 DICTADA EN EL RECURSO Nº 564/19.

Con el mayor respeto al parecer de la sentencia, manifiesto mi criterio discrepante con el mantenido por la mayoría en los presentes autos y en los restantes cuya votación y fallo se ha atribuido a la Sala de discordia.

Los argumentos que seguidamente expondré son expresión de mi parcial discrepancia con la fundamentación y fallo de la sentencia que, a mi juicio, debió ser estimatoria de la petición de que, una vez reconocido el derecho a la revisión de oficio pretendida y eliminada la base 6-2-1 de la convocatoria que establecía una limitación a la superación de la fase de oposición en un 50 % de las plazas convocadas, como después de la valoración hecha por la Administración de la fase concurso la nota final de la recurrente ha sido superior a la que fue del último opositor con plaza en la relación final de aprobados en el correspondiente proceso selectivo realizado como consecuencia de la convocatoria del año 2.009 y finalizado el año 2.011, ha de reconocerse el derecho de la recurrente a figurar en esa lista y a ser nombrada personal estatutario del SESCAM.

PRIMERO.- Vulneración de los arts 14 y 23.2 en relación con el art. 103 de la Constitución .

El número de plazas convocadas no opera como límite.

Los citados preceptos determinan el mérito y la capacidad como criterios rectores para el acceso a la función pública, y así ha de ser perseguido por las Administraciones y protegido por los Tribunales.

La demanda del presente procedimiento centra y resume muy bien la cuestión.

El resumen de la sentencia mayoritaria es que se niega el derecho a ser nombrado personal estatutario a opositores que obtuvieron nota superior, muy superior incluso en algunos casos, a los que fueron nombrados en su día, bien por superar el proceso selectivo inicial, o bien porque así se declaró por sentencias previas de esta Sala y del Tribunal Supremo.

Esa es la paradójica situación, a mi juicio, incomprensible e insostenible desde el rasero del mérito y la capacidad a que nos obligan los artículos citados.

En definitiva, entiendo que en este estado de cosas únicamente cabrían dos formas de actuar compatibles con los arts 14, 23.2 y 103 de la CE a la hora de la ejecución de la presente sentencia.

Bien, haberse haberse realizado las revisiones de oficio afectando a todos los que resultaron aprobados inicialmente llegando a una nota final determinada en función del nº de plazas convocadas, y afectando también a los terceros de buena fe, cosa que no se hizo.

O bien, que todos aquellos recurrentes que tengan sentencia con anterioridad al resultado de la revisión de oficio hecha en 2019, y cuya nota superara al último que obtuvo plaza en aquél momento, sean nombrados personal estatutario.

Únicamente en la primera opción, que no es la seguida por el SESCAM, tendría cabida el argumento de respetar el límite de plazas convocadas.

Nunca, si se opta por mantener a los nombrados inicialmente, porque eso supondría, como supone en este caso porque así lo ha declarado la mayoría, denegar los derechos legítimos de quienes alcanzan notas muy superiores a las de quienes ya fueron nombrados.

No puede oponerse válidamente ahora al recurrente que la base relativa al número de plazas no fue declarada nula, porque es evidente que eso ha de ceder ante los principios constitucionales de mérito y capacidad, como se ha resuelto siempre en asuntos similares.

Además, la postura mayoritaria obvia reconocer que el número de plazas convocadas ya se dinamitó como consecuencia de las muchas sentencias de esta Sala ejecutadas con anterioridad a la dictada en los presentes autos, en base a las cuales, como es notorio para el SESCAM y también para esta Sala, se declaró el derecho de muchos recurrentes aspirantes en estos mismos procesos selectivos a su nombramiento, sin afectar a los aprobados inicialmente.

Resulta sorprendente, a mi juicio, que en la sentencia de la mayoría se venga a sostener que esa manera de resolver y de ejecutar sentencias, esto es, respetando al tercero de buena fe aprobado inicialmente y nombrando al recurrente con mayor nota, es contraria a la legalidad.

Por el contrario, se consideran terceros de buena fe a quienes accedieron inicialmente, pero hay que partir de una realidad incontestable, y es que tanto las sentencias del Tribunal Supremo como las de esta Sala que acuñaron esa denominación y dejaron intangibles a los aspirantes que habían sido aprobados, aun teniendo nota inferior que los recurrentes, así lo hacían precisamente porque se declaraba aprobados a esos recurrentes.

Se olvida en la sentencia mayoritaria que la única premisa que fundamenta las decisiones de los Tribunales de salvaguardar los derechos de los que fueron aprobados inicialmente, sin ser desplazados, es que los recurrentes que tengan mejor puntuación que ellos, es decir, que demuestren mayor mérito y capacidad que ellos, accedan a la función pública.

Porque estos recurrentes también son aspirantes de buena fe absolutamente ajenos a la situación provocada por el actuar contrario a Derecho de la Administración cuando aprobó unas bases nulas.

No tenemos que perder de vista que la cuestión se plantea única y exclusivamente porque la Administración desarrolló el ejercicio de la oposición de manera discriminatoria para los participantes, lo que se declaró contrario a la Constitución por esta Sala y por el Tribunal Supremo.

En definitiva, nos encontramos ante una Administración, no lo olvidemos, autora del acto nulo de pleno derecho por vulnerar derechos susceptibles de amparo constitucional.

Sostengo que el rango de comparación que ha de hacerse del mérito y capacidad en el caso que nos ocupa, ha de ser el traducido en la nota del último de los aspirantes seleccionado en el proceso selectivo inicial, como ya se hizo por el SESCAM en la ejecución de numerosísimas sentencias dictadas por esta Sala.

No tenemos que perder de vista que la cuestión se plantea única y exclusivamente porque la Administración desarrolló el ejercicio de la oposición de manera discriminatoria para los participantes, lo que se declaró contrario a la Constitución por esta Sala y por el Tribunal Supremo.

En definitiva, nos encontramos ante una Administración, no lo olvidemos, autora del acto nulo de pleno derecho por vulnerar derechos susceptibles de amparo constitucional.

Esos aprobados iniciales pueden entrar en la categoría acuñada como 'terceros de buena fe', pero en ella también se encuadran necesariamente los recurrentes que, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que respalda el art. 24 de la Constitución, esgrimen ante el Tribunal su derecho legítimo a ser tratados sin vulneración del principio constitucional de igualdad recogido en el art. 23.2, y demuestran en el proceso mayor nota que los que resultaron aprobados en su día.

Desde el momento en que, por razones legítimas de seguridad jurídica, buena fe y equidad se salvaguardan los derechos de los aprobados iniciales, no cabe más que concluir que la nota de la que ellos partían, ha de ser la que se tome como referencia para calibrar el mérito y capacidad que ha de alcanzar un recurrente participante en el mismo proceso selectivo, y que determine su derecho a ser nombrado personal estatutario de carrera.

Y eso es lo que se rechaza en este caso por la sentencia mayoritaria.

Ese ese el rasero que el SESCAM aplicó a los recurrentes que obtuvieron sentencia con anterioridad al giro que ha supuesto la decisión de revisión de oficio general, que ha dado como resultado de una nota recalculada , y, como es obvio, notablemente más elevado que la inicial a la que se pretende reconducir el derecho de la recurrente en los presentes autos.

Es muy clara al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.018 (recurso de casación 1740/2015) que confirmaba la de esta Sala de 3 de marzo de 2.015 (autos 280/2011) en la que declaramos la nulidad de la convocatoria de Grupo de Auxilio de la Función Pública por discriminación del turno de mañana y tarde:

'SÉPTIMO.- Para examinar el último motivo resulta conveniente reproducir el penúltimo fundamento de la Sentencia de 16 de noviembre de 2014, casación 349/2014 sobre 'cuanto hemos dicho respecto de quienes, años después de concluir el correspondiente proceso selectivo y haber sido nombrados funcionarios de carrera o personal estatutario fijo, ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación de la actuación administrativa. En este sentido, en la sentencia de 18 de enero de 2012 (casación 1072/2009) hemos dicho que en lo posible debe respetarse el derecho de esos aspirantes ; en las de 17 de junio de 2014 (casación 1150/2013 ), 24 y 29 de septiembre de 2014 ( casación 2467 y 2468/2013 ), las dos de 8 de octubre de 2014 (casación 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 ( casación 2459/2013 ) y de 22 de abril de 2015 (casación 2460/2013 ) hemos confirmado la decisión de la Sala de instancia de mantener como funcionarios a quienes se hallaban en tal situación; y hemos seguido directamente ese criterio en la sentencia de 29 de junio de 2015 (casación 4438/2014), por entender que así lo exigen consideraciones de seguridad jurídica, buen fe y de equidad de obligada observancia por el valor que los artículos 9.3 de la Constitución y 3.2 y 7.1 del Código Civil les atribuyen de principios jurídicos o de elementos de necesaria ponderación en toda labor de interpretación y aplicación normativa'.

Significa, pues, que si el resultado final es que resultan aprobados mayor número de concurrentes que las plazas convocadas tal situación ha sido ajena a la conducta de los participantes y sí provocada por la administración por lo que aquellos no pueden resultar perjudicados·'(El subrayado es mío).

La auténtica lectura de la tesis del Tribunal Supremo contenida en la sentencia citada, y fundamentalmente en su último párrafo, es que la referencia para determinar el nombramiento de personal estatutario de carrera de los recurrentes que participaron en el proceso selectivo ha de ser la nota que marcó el límite de aprobados en su día, porque los recurrentes que han acreditado judicialmente con posterioridad una nota muy superior a la de estos, no pueden quedar postergados.

Y estos recurrentes también son aspirantes de buena fe absolutamente ajenos a la situación provocada por el actuar contrario a Derecho de la Administración.

Y eso ha de ser así porque no podría rechazarse el nombramiento de un recurrente que acreditara mayor mérito y capacidad que los que fueron nombrados inicialmente y resultan mantenidos, o los que también con arreglo a ese rango inicial fueron nombrados en ejecución de sentencias siempre con arreglo a la nota inicial.

Declarar que para la recurrente en los presentes autos el referente para su posible superación del mismo proceso selectivo haya de ser una nota superior, derivada de un procedimiento de revisión de oficio universal en el que nunca debió ser incluida, vulnera a mi juicio flagrantemente los principios constitucionales de igualdad y de mérito y capacidad, y la reiterada jurisprudencia el TS que analiza dichos principios.

SEGUNDO.- Incidencia de las limitaciones presupuestarias como posible impedimento a la ejecución.

Por los antecedentes que obran en la Sala, es presumible deducir que la actuación del SESCAM incluyendo también en los distintos procedimientos de revisión de oficio universales a todos los recurrentes que ya habían obtenido sentencia en fechas muy anteriores, en lugar de proceder a ejecutarlas en sus propios términos, se debió a la decisión de restringir el número de personas que habrían de ser nombradas personal estatutario.

Por la simple razón de que la nota resultante de esos procedimientos universales sería mucho más alta que la nota derivada de las convocatorias iniciales, como así ha sido.

Con carácter general, rechazo que consideraciones de índole presupuestaria puedan justificar una conducta que conduzca a una diferencia de trato lesionando los derechos de igualdad y de mérito y capacidad susceptibles de amparo constitucional, que es lo que, a mi juicio y con el máximo respeto a la decisión de la Sala, se refrenda en el auto mayoritario.

Al margen de ello, y para salir al paso de su argumentación, entiendo que bastaría recordar que cualquier limitación presupuestaria ligada al número de plazas convocadas ya se dinamitó desde el momento en que la Administración, como hemos visto hasta ahora, ejecutó numerosas sentencias anteriores aunque idénticas a la del presente incidente, nombrando personal estatutario fijo a los recurrentes que habían obtenido el reconocimiento de sus derechos por superar la nota del último de los seleccionados en la resolución de 2011, sin haber desplazado a este y a los inmediatamente anteriores.

Hay numerosos actos propios de la Administración pasando por alto la limitación del número de plazas convocadas, quebrando de ese modo el argumento de las limitaciones presupuestarias.

Ese es el punto neurálgico que da lugar a la vulneración de los derechos fundamentales del art. 23.2 y 103 de la Constitución.

La desigualdad de trato ante situaciones esencialmente iguales.

Por otra parte, la existencia de un gran número de personas que habrían de ser nombradas de no aceptarse la tesis del auto mayoritario, además de ser una cifra no probada, parte de una premisa errónea y desenfoca la cuestión, porque no atiende a que eso sólo sería debido a que el SESCAM, libre y voluntariamente, decidió hacer en 2.018 un procedimiento de revisión de oficio de las distintas convocatorias, llamando a los mismos a centenares y centenares de personas que nunca habían recurrido su suspenso, ni, por vía directa ni por la vía de la revisión de oficio de actos nulos.

Gran parte de esos numerosísimos participantes en el proceso selectivo, que se aquietaron a su suspenso y que han sido llamados masivamente, son los que ahora integran las listas resultantes de la revisión de oficio a cuyo resultado se pretende someter al recurrente que obtuvo una sentencia en un momento muy anterior a la resolución de esos procedimientos.

De esa manera, el resultado de esa libre decisión de la Administración de llamamiento masivo y universal, sólo puede ser atribuible a ella, y sus consecuencias, fundamentalmente las presupuestarias, han de quedar al margen de este proceso y de otros semejantes porque no pueden ser oponibles a quienes sí que habían ejercitado el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución , habían acudido a los tribunales, y en ellos han obtenido el reconocimiento de sus derechoscon mucha anterioridad a la resolución de los distintos procedimientos de revisión de oficio.

A estos recurrentes son a los que la Sala ha de dar plena satisfacción y protección de sus derechos, sin permitir vulneración de los derechos constitucionales de igualdad y de mérito y capacidad.

Finalmente, una reflexión sobre esta problemática.

Aunque a los Tribunales no nos corresponda dirigir y orientar la actividad de la Administración en su potestad de autoorganización, si lo que planeaba en el fondo era una posible sobredimensión de la Administración del SESCAM, derivada del ingreso como personal estatutario de un número mayor al de plazas convocadas como consecuencia de la nulidad de pleno derecho de alguna actuación de su convocatoria, habrían soluciones al alcance de la Administración muy poco traumáticas presupuestariamente hablando y que no ha seguido el SESCAM.

Tales podrían ser, por ejemplo, que el personal nombrado como consecuencia de la estimación de sus recursos cubriera las numerosas plazas vacantes que están desempeñando personal interino, o, por ejemplo, acomodar la oferta de empleo público de años sucesivos a ese probable incremento de personal, debido, no lo olvidemos, a la aprobación de unas bases por la Administración que fueron declaradas nulas por vulnerar Derechos Fundamentales de la persona.

Resulta paradójico constatar que, lejos de hacerse así, y consciente el SESCAM de los numerosos recursos judiciales interpuestos solicitándose de revisión de oficio en curso respecto de las convocatorias de 2.009, lejos de actuar diligente en previsión de la segura estimación de los mismos una vez dictadas las sentencias del Tribunal Supremo y por esta Sala anulando las bases y respaldando la vía de revisión de oficio, siguiera ofertando plazas de los grupos y categorías afectados.

Así, revisando las O.E.P. de 2.017 (DOCM 22712/2017), 2.018 (DOCM 04/10/2018) y 2.019 (DOCM 18/12/2019), y centrándonos en sus Anexos I (personal de nuevo ingreso; el anexo II se refiere a promoción interna) vemos cómo se incluyeron, en la O.E.P. 2.017, 440 plazas de Enfermero/a, 14 de Grupo de Gestión, 26 de Grupo Administrativo, 275 de Auxiliar Enfermería, 111 del Grupo Auxiliar de la función administrativa, (al grupo que se refiere el presente asunto) y 156 de Celador; en la O.E.P. de 2.018, 310 de Enfermero/a y 247 de Auxiliar de Enfermería; y en la O.E.P. 2.019 , 115 de Enfermero/a.

TERCERO.- Vulneración del art. 9.3 de la Constitución : Existencia de arbitrariedad en la actuación de la Administración.

Recuerda el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 24 de septiembre 2.019 IRec. 2236/16) que '... en la doctrina constitucional, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 CE , se vincula a que la medida adoptada, en este caso administrativa, responda a un resultado legítimo y razonable; un resultado que renga una explicación racional, porque lo que carece de ella es siempre arbitrario (así, por todas, SSTC 49/2018, de 10 de mayo FJ 7 y 60/2010, de 7 de octubre , FJ 13) ...'.

El último significado de la prohibición de la arbitrariedad que declara el art. 9.3 in fine de la Constitución, no es otro que de rechazar cualquier expresión de poder público que no se asiente en el fundamento de la razón, y que su poyo sea la mera voluntad y la autoridad formal de quien lo ejerza, sin que, con arreglo a ello, puedan ser admisibles planteamientos de pura oportunidad.

Esos planteamientos conducen a tachar de arbitraria la actuación del SESCAM procediendo a revisión de oficio de la convocatoria de las distintas convocatorias del año 2.009, y recalculando al alza la nota que habría de servir de parámetro para la concreción del derecho de la actora a superar el proceso selectivo.

Esto es así porque es un hecho probado que la Administración demandada realizó convocatorias de procesos selectivos para los distintos cuerpos y categorías que la integran en 2.007, 2.008 y 2.009, en las que, en todas ellas, se contenía la misma base 6.2.1 con idéntico tenor literal, cuya nulidad es la razón por la que el SESCAM justifica los procedimientos de revisión.

La Sala tiene conocimiento propio de ello, porque en la misma se han ventilado recursos relativos a dichas convocatorias (a título de ejemplo D.F. 680/2018, relativo a enfermería 2.007; D.F. 292/2018, relativo a auxiliares administrativos 2.008; D.F. 446/2018, relativo a auxiliar de enfermería 2.007; D.F. 441/2018, relativo a celadores 2.007).

Además, las convocatorias son públicas y sólo basta acudir a los Diarios Oficiales de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha (Ejemplo DOCM. 260-2007 de 13-12 donde se recogen las diferentes convocatorias del año 2.007).

Pues bien, es un hecho acreditado por el informe evacuado por la Directora Gerente del SESCAM de fecha 14 de enero de 2.020 emitido a instancia de la Sala como diligencia final en autos 446/2018, que el SESCAM sólo ha realizado procedimientos de revisión de oficio respecto de algunas de las convocatorias realizadas, y no respecto de otras.

Resulta significativo advertir que sí han sido revisadas en bloque las convocatorias de procesos selectivos relativas a 2.009 que son las que habían generado la práctica totalidad de recursos en esta Sala, numerosos, terminados por sentencias estimatorias que abrían posibilidad a los actores de superar los correspondientes procesos selectivos.

Eso significa que la Administración ha sido selectiva, ha dejado convocatorias sin revisar, aquellas en que la afección numérica era menor, y en cambio sí ha revisado otras que habían generado mayor litigiosidad, a pesar de que todas concurría la misma causa de nulidad, sin que pueda atisbarse razón o justificación alguna admisible en Derecho para ello, lo que entiendo que coloca la actuación de la Administración en la más pura arbitrariedad.

Las consecuencias prácticas, reales, de esa arbitrariedad, son transcendentes, y con lo resuelto finalmente por la sentencia mayoritaria, se traducen en que, si bien a los recurrentes de las convocatorias no revisadas se les aplicará la nota del último de los aprobados en aquellos procesos selectivos para determinar su derecho a ser nombrados personal estatutario, por el contrario, en aquellas convocatorias revisadas como sucede en el presente caso, se les habría de aplicar, y la postura mayoritaria así lo avala, la nueva nota recalculada casi diez años más tarde, considerablemente superior a la que resultó inicialmente, lo que supone una flagrante vulneración del principio de igualdad.

En definitiva, habrá sido sólo la simple voluntad de la Administración la que ha deparado un trato desigual a situaciones esencialmente iguales, con el resultado de impedir o dificultar en extremo la consolidación del derecho de los recurrentes en las convocatorias revisadas.

La Constitución recoge el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos como un mecanismo más al servicio del control de la actuación de los mismos, singularmente de la Administración Pública, poder que por imperativo constitucional debe actuar siempre sometido plenamente a la Ley y al Derecho.

El supuesto aquí enjuiciado, está huérfano de cualquier justificación razonable sobre por qué se ha procedido a la revisión de la totalidad de las convocatorias del año 2.009, entre las que se encuentra la que participó la actora, dejando incólumes otras, numerosas, de 2.008 y 2.007 en las que concurría el mismo vicio de nulidad y así se había declarado igualmente por esta Sala.

Entiendo que el examen de la cuestión debería haberse hecho también inexcusablemente desde esa perspectiva, a mi juicio determinante, que habría de conducir a desterrar un acto viciado, caprichoso, de la Administración, que se aparta del ordenamiento jurídico.

CUARTO.-Mi conclusión final a todo lo expuesto, es que un Estado de Derecho no puede soportar que la Administración arbitre, para paliar los efectos de sus actos nulos, un mecanismo que, pasados diez años de producida la lesión constitucional, de como resultado elevar la nota que ha de servir de referente para la adquisición de la condición de personal estatutario de aquellos que han superado el proceso selectivo, si con ello se vulneran los arts. 9.3, 14, 23.2, 24 y 103 de la Constitución.

Por lo expuesto, sin que fuera procedente la imposición de costas por ser este el más claro ejemplo de discrepancia entre los miembros del Tribunal, la consecuencia de lo recogido hasta ahora supondría la resolución del presente incidente de ejecución en el sentido propuesto por la ejecutante, reconociendo su derecho a ser nombrada personal estatutario del SESCAM.

En Albacete, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.