Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 521/2019
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 48/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 521/2019 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Decreto de 29 de abril de 2019, del Ayuntamiento de Mungia, que desestimó la solicitud de iniciar trámite de subsanación de error en las NNSS de Planeamiento Urbanístico de Mungia, a fin de que la parcela NUM000 del Polígono NUM001, sea clasificada como suelo urbano.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: DÑA. Otilia, representada por el Procurador D. JESÚS FUENTE LAVIN y dirigido por la Letrada Dña. YOLANDA MERINO ORTÍZ DE ZARATE.
- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE MUNGIA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el letrado D. MIGUEL OSCAR GOITISOLO GARCÍA.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 9 de julio de 2019, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D. Jesús Fuente Lavin, actuando en nombre y representación de Dña. Otilia, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de 29 de abril de 2019, del Ayuntamiento de Mungia, que desestimó la solicitud de iniciar trámite de subsanación de error en las NNSS de Planeamiento Urbanístico de Mungia, a fin de que la parcela NUM000 del Polígono NUM001, sea clasificada como suelo urbano; quedando registrado dicho recurso con el número 521/2019.
SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando la demanda, declare nula o anule el Decreto recurrido, declarando la Sala que la edificación sita en DIRECCION000 número NUM002 propiedad de la recurrente, ha de formar parte de las NNSS vigentes en el Municipio de Mungia como edificación preexistente, clasificando el suelo en que se levanta de urbano o subsidiariamente con el carácter del núcleo de BARRIO000 o en la forma que resulte ajustada a la realidad de la misma en 1996 cuando fueron aprobadas las normas, condenando a la administración a estar y pasar por estas declaraciones y a realizar los trámites oportunos de corrección de error o modificación normativa necesarios para el efectivo reconocimiento del derecho de la recurrente y con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto, declarándose la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas a la parte actora.
CUARTO.-Por Decreto de 7 de febrero de 2020, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, que se desarrolló con el resultado que obra en autos.
SEXTO.-En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 26/01/2021 se señaló el pasado día 02/02/21 para la votación y fallo del presente recurso.
OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por la representación de la Sra. Otilia contra el Decreto de 29 de abril de 2019, del Ayuntamiento de Mungia, que desestimó la solicitud de iniciar trámite de subsanación de error en las NNSS de Planeamiento Urbanístico de Mungia, a fin de que la parcela NUM000 del Polígono NUM001, sea clasificada como suelo urbano.
La parte recurrente explica que es propietaria de un edificio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM002 (antes NUM003) de Mungia, en el BARRIO000, donde vive con su esposo. Se indica que la adquirió en el año 2008, realizando unas pequeñas obras de acondicionamiento interior.
En el año 2016, el ayuntamiento inició de oficio expediente declarando la no legalización de la utilización de la vivienda y ordenando su demolición. La sentencia de ésta Sala de fecha 23 de mayo de 2018 (rec. 983/2017) mantuvo la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao, desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de 13 de julio de 2016, del Concejal Delegado del Area Territorial, de Mungia, que declaraba no legalizable la vivienda y ordenaba la demolición.
La recurrente explica que se construyó un pabellón con licencia de obras, en el año 1991, para establo. Pero con independencia de la actividad, se construyó el pabellón con licencia. Y que aunque las NNSS de Mungia clasifican el suelo como suelo no urbanizable, se trata de un error.
Se indica que el pabellón nunca se destinó a guardar ganado, sino que se destinó a uso residencial, y a la recurrente se le vendió con todos los servicios de luz, agua, acceso rodado, saneamiento etc. Y se enclava en un barrio consolidado de caseríos, donde se han autroizado nuevas viviendas.
Se indica que por error en las NNSS, aprobadas en marzo de 1996, no se grafió el edificio que se encontraba construido en el BARRIO000, al otro lado del suelo urbanizable de Larrabizker.
La parte recurrente argumenta que existe un error en los planos de las NNSS, porque no se incluye esta edificación; que tiene los mismos servicios que las viviendas de Larrabizker, que han causado la modificación del planeamiento para declararlas urbanas.
La parte recurrente invoca el art. 78 de la LS/1976, y el Reglamento de Planeamiento. Se sostiene que se trata de un 'error de hecho', y que debe incluirse la edificación 'en la modificación normativa realizada para clasificar urbano el Sector Larrabizker', lo que se solicitó en el año 2018. Se argumenta que, en todo caso, debe incluirse en el núcleo de Iturbalzaga.
Que se trata de una edificación preexistente a la entrada en vigor de las NNSS, y por lo tanto, dentro de ordenación; y que debe reconocerse el error, reconocer el carácter preexistente de la edificación, y clasificar el suelo como suelo urbano, o incluido en el núcleo de Iturbalzaga.
En conclusiones la parte recurrente argumenta que no se ha practicado toda la prueba que solicitaron; y que cuando se aprobaron las NNSS de Mungia la edificación estaba levantada, y no está incluida en los planos normativos, lo que es importante a los efectos de la clasificación del suelo. La parte recurrente considera que de ésta omisión deriva que se clasifique el suelo como suelo no urbanizable genérico, entre el suelo urbanizable de Larrabizker y el nucleo rural habitado de BARRIO000.
SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Mungia se opone a las pretensiones de la parte recurrente alegando que:
1.- que Las NNSS de Planeamiento se aprobaron el 27.11.85; el 3 de abril de 1992 se concedió licencia para la construcción de un establo para ganado vacuno en la parcela NUM000 del polígono NUM001, suelo no urbanizable general. Que en la primera revisión del TR de las NNSS, esta parcela mantuvo su clasificación.
2.-El 24 de junio de 2008 se aprobó una modificación puntual de las NNSS de Mungia, en el suelo urbano no consolidado de Larrabizker, TR aprobado el 24.11.2009. Esta parcela mantuvo su clasificación.
Se explica que el Decreto impugnado, de 29 de abril de 2019, afirma que no existe error en el planeamiento urbanístico, y que en la parcela no concurren los requisitos para ser clasificada como suelo urbano.
Se explica que la clasificación de la parcela como SNU se basa en que en la misma no concurren los requisitos para ser clasificada como suelo urbano o urbanizable, y no en el hecho de que no esté grafiada la construcción en el plano de información general de las NNSS.
En segundo lugar, se sostiene la improcedencia de modificar las NNSS para incluir la parcela dentro del suelo urbano no consolidado de Larrabizker. Entre otros argumentos se explica que la parcela está fuera de la demarcación del área residencial de larrabizker, fuera del ámbito. Y que la edificación construida se corresponde con un pabellón de estabulación de ganado, y no es una edificación residencial. Y las obras de rehabilitación para vivienda fueron declaradas ilegales. En cuanto a la inclusión en el núcleo rural de Iturbaltza, se trata de un núcleo rural consolidado.
El Ayuntamiento, en el trámite de conclusiones, mantuvo su posición, argumentando que no existía ningún error de clasificación del suelo, manteniendo los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda. Se indica que el plano a escala 1:20.000, que forma parte del documento de primera revisión de las NNSS de Mungia (aprobadas el 26.3.1996), se corresponde con el estado preexistente a la primera Revisión, reflejado en la cartografía contenida en las NNSS/1985, que no recoge la construcción cuya licencia fue otorgada en abril de 1992. Y que, en todo caso, es irrelevante porque la clasificación del suelo no depende de que no figure grafiado el establo construido en la parcela.
TERCERO.-Se ha practicado prueba pericial. Se solicitó del perito que analizara si el inmueble cuenta con los suministros necesarios para su correcto funcionamiento así como su relación con el entorno, según se indica en el propio informe (pg. 12).
El Perito Sr. Romualdo aportó su informe que figura a los f. 156 y ss de los autos. En dicho informe se concluye que, en opinión del Perito, en la finca existen los servicios necesarios para poder soportar un desarrollo urbano similar al programado al otro lado de la carretera, así como la de un tejido idéntico de usos y edificaciones en el entorno que justifica su inclusión en alguna de las calificaciones colindantes de suelo urbano.
El Perito en el trámite de aclaración explicó que es Arquitecto, ejerciendo en Cantabria. Que no conoce la normativa del País Vasco, pero que no debe ser muy diferente. Explicó que en los planos de las NNSS71996 no aparece grafiada la edificación, que sí aparece en la ortofoto de 1990, y en el catastro. Considera que existe continuidad y homogeneidad entre Larrabizker y el BARRIO000, y que se encuentran en el extrarradio de Mungia (entre 800 y 1.000 mts). El Perito considera que no hay diferencia entre las zonas, y que comprobó que la edificación cuenta con todos los servicios de agua, electricidad, y con red de saneamiento (por suelo rústico) al sur de la parcela. Y que es una zona con uso mezclado 'residencial' y 'ganadero', si bien se ha ido abandonando el uso ganadero.
La ficha catastral se incluyó en el informe y consta al f. 160 de los autos. Asimismo se incluyó documentación fotográfica de la edificación y del entorno.
A los f. 319 y ss del e.a. consta el informe emitido por el Jefe del Departamento de Planeamiento y Gestión urbanística del Ayuntamiento de Mungia.
Según resulta de la solicitud inicial (f. 3 del e.a.) la recurrente interesó la subsanación del error de las NNSS de Mungia y la modificación aprobada el 24 de noviembre de 2009, 'para que la parcela de la compareciente en que se ubica su edificación sea clasificada como suelo urbano como el resto de las edificaciones consolidadas de Larrabizker'.
Consta licencia de construcción de 'un establo para vacuno de leche en Iturbaltzaga'-f. 13del e.a., de fecha 3 de abril de 1992. En 1995 (f.46) se requirió al entonces propietario, para que ajuste las instalaciones a las condiciones de la licencia, señalando no tenía permiso de primera utilización. El 8 de febrero de 1996 se constata que no había realizado los ajustes (f. 51 e.a.), y que no había cumplimentado las medidas correctoras respecto del tratamiento de basuras y orines.
Debemos añadir que al f. 405 consta la contestación del Ararteko a la queja de la recurrente, acordando el cierre y archivo del expediente, tras comprobar que el Ayuntamiento de Mungia ha dado respuesta tanto a la petición de modificación de la clasificación de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del BARRIO000, como a la solicitud de acceso a la información urbanística obrante.
CUARTO.-Por esta Sala se dictó STSJPV de 23 de mayo de 2018 en el recurso de apelación núm. 983/2017, que desestimó el recurso interpuesto contra la sentencia nº 207/2017, de 11 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 307/2016 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de 13 de julio de 2016 del Concejal Delegado del Área Territorial del Ayuntamiento de Mungia que, entre otros extremos, desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de mayo de 2014, que declaró no legalizable la actuación relativa a actos consistentes en la utilización de vivienda construida en parte de un pabellón sito en la NUM004 del NUM005 delBARRIO000 , y ordenó la adopción, a su costa, de la demolición de la zona acondicionada como vivienda, debiendo quedar el interior del pabellón diáfano.
En esta sentencia decimos en el fundamento jurídico quinto:
' QUINTO.- Demolición legalmente prevista; actuación sin licencia y no legalizable; a la demolición no puede oponerse, en este caso, el principio de proporcionalidad o de menor demolición.
La cuestión que la Sala debe resolver consiste en si conforme a Derecho fue la decisión de demolición de las obras ejecutadas sin previa licencia y no legalizables, dirigidas a habilitar parte del pabellón sito en la NUM004 del polígono NUM005 del BARRIO000 de Mungia, para ser utilizada como vivienda, recordando que lo que finalmente decidió la Administración, tras considerar que las obras no tenían licencia y eran no legalizables, fue la demolición de la zona acondicionada como vivienda, exigiendo que el interior del pabellón quedara diáfano, por ello la reposición a la situación previa a la ejecución de las obras no legalizables.
En relación con los antecedentes, solo cabe remitirnos a los que valoró la sentencia apelada, a los que refleja el expediente, en concreto el acta de la inspección, que incorporó reflejo fotográfico de lo existente, que con mayor claridad se aportó a los autos con la contestación del Ayuntamiento.
Vemos cómo, en esencia, el recurso de apelación de quien fue demandante se centra en que bajo las pautas del principio de proporcionalidad, o de menor demolición, se evite la reposición, por ello la demolición ordenada.
Lo relevante aquí, es el punto de partida que la Sala tiene que ratificar, es que estamos ante obras en suelo no urbanizable, no legalizadas y no legalizables, no siéndolo que el Ayuntamiento haya podido incurrir en actuaciones que hubieran desconocido, en su momento, la ilegalidad de la obras, que es en lo que se insiste por la apelante cuando habla de actuaciones en relación con la liquidación y pago del IBI, empadronamiento, etc.
Recordaremos lo que puede considerarse doctrina jurisprudencial pacífica, que la vemos recogida, por todas en la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 3 de junio de 2002, recurso 6362/1998 , en la que se precisa que ni la tolerancia en el uso, ni el pago de tributos locales implica la concesión de licencia.
Tampoco el empadronamiento puede influir, sin necesidad de hacer valoraciones del porqué se produjo.
Por lo que vamos a trasladar, deberemos excluir de relevancia en este supuesto el identificado como principio de proporcionalidad o de menor demolición, al tener que partir del entendimiento de dicho principio como finalmente se ha consolidado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque reconociendo que en tiempos pasados actuó con mayor flexibilidad.
Por ello la Sala partirá de las pautas que ratificó, entre otras, la STS de 31 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación 3210/2008 , en la que, también en el ámbito de la disciplina urbanística, precisó en su FJ 5º, respecto al principio de proporcionalidad o de menor demolición, que:
< < [...] el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada ---al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo--- por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida precisamente con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que es representativa la STS de esta Sala de 28 de marzo de 2006, en la que indicamos que 'Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 )' . Y la de 2-10-02 declara: 'En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 ( 14 ) y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 (9) CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición'
[...] > > .
Ello lleva a excluir lo que se pretende con el recurso de apelación, y a ratificar la sentencia apelada, por ello las resoluciones municipales recurridas, debiendo significar la relevancia de que se está ante un suelo no urbanizable, lo que enlaza con las pautas establecidas en la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo, en concreto con la prohibición tajante y estricta del uso residencial en suelo no urbanizable, salvo las concretas excepciones que refiere, al margen de los identificados como núcleos rurales.
Debemos destacar que el art. 28, referido a usos y actividades en suelo no urbanizable, en el punto 1 establece que en su totalidad es un suelo no idóneo para servir de soporte a actos, usos o actividades de contenido o fin urbanístico de clase alguna, por ser inadecuados de acuerdo con el modelo de ocupación de suelo adoptado, para plasmar que específicamente queda prohibida la construcción de nuevas edificaciones destinadas a viviendas.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de autorizar, previa acreditación de necesidad, del uso de vivienda ligada funcional y permanentemente a una explotación económica, hortícola o ganadera para residencia del titular y gestor de la explotación, así como de su unidad familiar, lo que ha de ponerse en relación con las pautas del art. 31 de la Ley, que regula el otorgamiento de licencias y documentación de actos de construcción y edificación de nueva planta de viviendas vinculadas a explotación económica, hortícola o agrícola, ámbito en el que no nos encontramos, destacando que su punto 2 declara nulas de pleno derecho incluso las licencias que se otorguen prescindiendo o en contra de la autorización previa del Departamento de Agricultura del Territorio Histórico en ese concreto ámbito.
Todo ello no puede quedar desconocido por el supuesto concreto en el que nos encontramos, de habilitación como vivienda de parte del interior de un pabellón.
Recordaremos cómo, entre otros, están sujetos a control municipal, como refiere la oposición del Ayuntamiento, según el art. 207.1.e) de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo, las obras que modifiquen la disposición interior o vayan dirigidas a la rehabilitación de las edificaciones, cualquiera que sea su uso, y según el apartado r), la primera utilización de obras o parte de ellas, así como su modificación y el cambio total o parcial de usos de la edificación.
Ratificamos que en este caso eran preceptivas las actuaciones en el ámbito de los mandatos de la Ley sobre la restauración de la ordenación urbanística sobre actuaciones clandestinas, lo que no es facultativo del Ayuntamiento, porque se le impone nos remitimos en concreto al artículo 204 de la Ley 2/2006 , resaltado que estamos ante actuación en el ámbito del suelo no urbanizable, que es en lo que incide el Ayuntamiento cuando precisa que la apelante realizó obras de reforma y rehabilitación de un establo destinado a ganado, adquirido el 25 de junio de 2008, para reconvertirlo en vivienda, modificando la distribución interior y sus instalaciones sin licencia urbanística, que es por lo que se remite a los supuestos referidos de los apartados e ) y r) del art. 207.1 de la Ley del Suelo.
En conclusión, la Sala no puede sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
La sentencia se refiere a la edificación aquí controvertida. Y, más en concreto, a la demolición de la zona acondicionada como vivienda, debiendo quedar el interior del pabellón diáfano.
QUINTO.-El Decreto impugnado desestima la solicitud formulada por la recurrente de 'dar inicio a los trámites de subsanación de error de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mungia, a fin de que la parcela número NUM000 del polígono NUM001, según referencia catastral, fuera clasificada como suelo urbano'.
En primer lugar debemos indicar que son hechos no controvertidos que:
1.-el 3 de abril de 1992 se concedió licencia para la construcción de un estable de ganado vacuno en la parcela NUM000 polígono NUM001 de Mungia.
2.-el plano a escala 1:20000 que forma parte del documento de la primera revisión de las NNSS de Mungia no recoge la construcción cuya licencia fue otorgada en abril de 1992. Según se indicó por el Ayuntamiento de Mungia se refleja la cartografía contenida en las NNSS/1985.
No se trata, por lo tanto, de un 'error' de hecho, sino de que la cartografía utilizada no estaba actualizada a la fecha. Conviene precisar que, según resulta del e.a., en el año 1996 el pabellón no tenía permiso de primera utilización, por lo que, en principio, únicamente existía la construcción, pero no un edificio utilizable.
En segundo lugar, las NNSS de Mungia (BOB núm. 80 de 28 de abril de 1997) regulan en la Norma 3.3 el régimen del suelo no urbanizable. Establece, como se indica por la parte recurrente, un Régimen transitorio:
Régimen transitorio.
1. Las edificaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de las presentes Normas Subsidiarias, emplazadas en el Suelo no Urbanizable, se consideran dentro de ordenación.
2. Las instalaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de las presentes Normas, emplazadas en suelo no urbanizable para esta clase de suelo, quedan en situación de fuera de ordenación. En consecuencia, en ellas sólo será posible realizar obras de ornato, higiene y conservación de la instalación.
3. En las industrias en esta situación, quedan sometidas a un régimen de fuera de ordenación especial, quedando permitidas las obras de consolidación estructural, y las precisas para renovación de maquinaria y los procesos industriales, siempre que no queden alterados los parámetros urbanísticos básicos (volumen, ocupación en planta, altura, etc.), todo ello en tanto permanezca la actividad actualmente implantada.
4. En cualquier caso, las instalaciones deberán ajustarse a las determinaciones técnicas y limitaciones que los Servicios Técnicos municipales consideren imprescindibles, en función de la legislación específica de aplicación.
Resulta confusa la argumentación expuesta en la demanda, que cita esta norma transitoria, puesto que las 'edificaciones' existentes en suelo no urbanizable, se consideran 'dentro de ordenación', pero no modifican -como es obvio- la clasificación del suelo.
Existe un edificio construido con licencia para la construcción de un establo para ganado (en 1992), y una sentencia firme que ordena la demolición de las obras de acondicionamiento interior para vivienda, obras que según la sentencia son del año 2008. Como hemos explicado la orden de demolición se limitó al acondicionamiento interior de la vivienda, y no al pabellón para establo de ganado, para lo que fue autorizado por la licencia concedida en el año 1992.
SEXTO.-El Decreto impugnado desestima la solicitud de la recurrente de dar inicio a un trámite de 'subsanación de error' de las NNSS, 'a fin de que la parcela...fuera clasificado como suelo urbano'.
En primer lugar, si se entiende que lo que se solicita es que se rectifique un 'error material' en el plano de las NNSS, porque no está grafiado el edificio de la recurrente, la pretensión únicamente puede ir dirigida a que se rectifique el plano. El art. 109.2 de la Ley 39/2015, se refiere a la rectificación de errores.
Es un hecho que el edificio se construyó antes de 1996, y que el plano a escala del documento de primera revisión de las NNSS de Planeamiento de Mungia, no recoge grafiada la edificación. De ello no se puede concluir que exista un 'error' que deba ser corregido. Más limitadamente, según se indica por la Administración, se trata de que se utilizó como base la cartografía de las NNSS/1985, fecha en la que no estaba construida la edificación. Debemos añadir que, como resulta del e.a., en el año 1996 dicho pabellón no tenía permiso de primera utilización, porque no se habían completado las medidas correctoras, en lo relativo a la evacuación de basuras y orines del ganado vacuno que fuera a estar estabulado en el mismo.
No procede, por ello, efectuar ninguna rectificación en el plano, que refleja la realidad en el momento en que se confecciona. Debemos añadir que como resulta del informe obrante en el e.a. (f. 321) el PGOU aprobado inicialmente el 31.10.14, refleja con detalle gráficamente la edificación.
En segundo lugar, parece que de la invocación del régimen transitorio del suelo no urbanizable en las NNSS de Mungia se extra la conclusión por la parte recurrente, de que siendo una edificación existente con anterioridad a la aprobación de la primera revisión de las NNSS de Mungia, el suelo debió clasificarse como suelo urbano. La única conclusión que permite extraer las NNSS de Mungia es que la edificación construida con licencia en suelo no urbanizable está dentro de ordenación. Porque, como se indica en la sentencia dictada en su día por la Sala, las obras de acondicionamiento como vivienda son posteriores a la entrada en vigor de la LS 2/2006, del año 2008, no legalizables. Esto explica que se acordara la demolición de las obras de acondicionamiento como vivienda del pabellón construido para la estabulación de ganado, pero no del pabellón mismo. Como es evidente un pabellón para estabulación de ganado se construye en suelo no urbanizable y no en suelo urbano.
En tercer lugar, el art. 90 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, de suelo y urbanismo establece que la formulación del plan general corresponde al Ayuntamiento; y, por lo tanto, también su modificación es de iniciativa municipal. Como decimos en la STSJPV de 17.10.2018 (rec. 1386/2017):
' El artículo 90, en relación con el artículo 104 LSU, siguiendo en ello el criterio sentado por el art. 3 de la Ley vasca 5/1998, de 6 de marzo , de medidas urgentes en materia de suelo y urbanismo, no reconoce iniciativa privada en la formulación del PGOU o sus modificaciones, a diferencia de los planes de sectorización, en los que la reconoce previa autorización municipal (artículo 94) y de los planes parciales y especiales (artículo 95.1).
En materia de iniciativa en orden a la formulación del planeamiento, sigue la LSU la ordenación prevista por los arts. 104.1 y 109.1 del texto refundido de la Ley de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el RDLg 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), declarado inconstitucional por la STC 61/1997, de 20 de marzo , texto que supuso en este punto un cambio sustancial respecto del régimen previsto por el texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), que en su art.52.1, en relación con el art. 4.2 , contemplaba la iniciativa particular en la formulación de los planes municipales, incluyendo el planeamiento general.
Por tanto, la formulación del PGOU y de sus modificaciones corresponde al ayuntamiento (artículo 90.1), y se ha de plasmar en un documento de avance (artículo 90.3) que, sometido al trámite de exposición al público y oídos los ayuntamientos colindantes, da lugar a la adopción de los criterios y objetivos que servirán de base para redactar el plan general (artículo 90.4), cuyo texto debe ser aprobado inicialmente por el ayuntamiento y sometido nuevamente al trámite de información pública (artículo 90.5), siendo el texto resultante de dicho trámite de información pública objeto de aprobación provisional (artículo 90.6) y en los municipios de más de 7000 habitantes, como es el caso, objeto de aprobación definitiva por el propio ayuntamiento (artículo 91.1).
Las modificaciones del PGOU se someten a idéntico procedimiento, si bien, la redacción del documento de avance es optativa para el ayuntamiento (artículo 104.c).
Puesto que no se reconoce iniciativa privada en la formulación de las modificaciones del PGOU, reservándose la iniciativa exclusivamente al ayuntamiento, la solicitud efectuada por la recurrente no forma parte de un procedimiento legalmente previsto para su aprobación.
Siendo ello así, la recurrente sitúa correctamente su solicitud en el ámbito de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición y argumenta que, puesto que no fue inadmitida en el plazo de los 45 días siguientes, fue admitida a trámite resultando pertinente un pronunciamiento sobre el fondo de la misma, pronunciamiento que, a su juicio, corresponde al pleno del ayuntamiento.'.
Si se entiende que la parte recurrente está interesando la modificación de las NNSS de Mungia, a fin de que se reclasifique el suelo de su propiedad a suelo urbano, su solicitud no puede sino entenderse como 'derecho de petición'. Es decir, en ningún caso podía interesar que se modificaran las NNSS, puesto que carece de legitimación activa para ello. Más limitadamente sólo puede interesar que se impulse por el Ayuntamiento el procedimiento dirigido a la modificación del planeamiento general.
Es preciso señalar que la parte recurrente al articular su pretensión en la demanda no se limita a interesar que se inicie el trámite, a ejercer su derecho de petición, sino que con clara extralimitación solicita que se 'clasifique' el suelo en que se levanta la edificación como urbano o como núcleo de Iturbaltzaga. Precisamente esta segunda precisión no se interesó en vía administrativa, por lo que incurre en desviación procesal.
SÉPTIMO.-El art. 11 de la LS 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo establece:
Artículo 11 Clasificación del suelo urbano
1.- Procederá la clasificación como suelo urbano de los terrenos ya transformados, que estén integrados o sean integrables en la trama urbana existente y asumida por el propio plan general que realice la clasificación:
· · a) Por contar, como mínimo, con acceso rodado por vías pavimentadas y de uso público efectivo, abastecimiento de agua, evacuación de aguas pluviales y fecales y suministro de energía eléctrica en baja tensión; con dimensión, caudal, capacidad y tensión suficientes para proporcionar servicios adecuados tanto a la edificación existente como a la prevista por la ordenación urbanística.
· · b) Cuando los terrenos, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación urbanística que para ellos se proponga.
2.- Los terrenos de la clase de suelo urbanizable adquieren la condición de suelo urbano desde que, habiendo sido urbanizados en ejecución de actuación integrada legitimada por la ordenación urbanística idónea a tal fin, se produzca la entrega a la Administración, previa su recepción por ésta, de las correspondientes obras de urbanización, sin perjuicio de lo previsto para las juntas de conservación en esta ley.
3.- Los terrenos clasificados como suelo urbano conforme a lo dispuesto en el presente artículo deberán ser adscritos a las siguientes categorías:
· · a) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no se encuentren comprendidos en el apartado siguiente.
· · b) Suelo urbano no consolidado, que comprende los terrenos que la ordenación urbanística adscriba a esta clase de suelo por concurrir alguna de las siguientes circunstancias:
· 1.- Carecer de urbanización consolidada por:
· a) No comprender la urbanización existente las dotaciones, servicios e infraestructuras precisos exigidos por la ordenación urbanística o carecer unos y otros de la proporción, las dimensiones o las características adecuadas exigidas por la misma para servir a la edificación que sobre ellos exista o se hubiera de construir.
· b) Precisar la urbanización existente de renovación, mejora o rehabilitación que deba ser realizada mediante la transformación urbanística derivada de la reordenación o renovación urbana, incluidas las dirigidas a establecimiento de dotaciones.
· 2.- Atribuirle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior respecto a la previa existente.
En relación con este precepto, la Sala ha expuesto su posición en distintas sentencias. Entre ellas, STSJPV de 6.11.2012 (rec. 133/2011 -Pte. Sr. Ruiz):
' Antes de continuar, y porque en lo fundamental el régimen jurídico de la Ley 2/2006 en relación con la clasificación del suelo como urbano lo ha sido retomando el previsto en el Texto Refundido de 1976, que se asumió por el Texto Refundido de 1992, sin que tenga relevancia en estos momentos el pronunciamiento anulatorio que en él incidió de la STC 61/1997 , enlazando con las previsiones del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, hace oportuno tener presente la jurisprudencia en relación con la clasificación del suelo.
Para ello nos referiremos a continuación a las precisiones que se han hecho por el Tribunal Supremo respecto a la consideración del suelo como urbano, singularmente sobre la exigencia de inserción en la malla urbana, para lo que podemos retomar las que se recogen en la STS de 19 de octubre de 2006, recaída en el recurso de casación 3040/2003 , donde se hace un amplio estudio y recopilación de los pronunciamientos del Tribunal Supremo; con ella podemos señalar:
(1) La clasificación de suelo urbano exige, no simplemente que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos existe o se haya de construir, sino también, y sobre ello es ilustrativo el propio artículo 21 del Reglamento de Planeamiento y la Exposición de Motivos de la Ley 19/1975, de 2 mayo , de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, luego refundida con ésta en el texto aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, que tales dotaciones las proporcionen los correspondientes servicios y que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente
(2) No es ni siquiera bastante para que un terreno sea clasificado como urbano que tenga los servicios requeridos legalmente, pues en todo caso es necesario que el terreno se encuentre en la malla urbana, o, lo que es lo mismo, que un terreno que se encuentra aislado de toda urbanización no merece la clasificación de urbano por más que ocasionalmente tenga los servicios urbanísticos a pie de parcela, es decir, los tenga porque pasen por allí casualmente y no porque la acción urbanizadora haya llegado a su entorno.
En relación con ello es oportuno referir las conclusiones de la jurisprudencia sobre la línea límite del suelo urbano , que las tomaremos de la STS de 1 febrero 2006, recaída en el recurso de casación 7464/2002 , en la que se recuerda la jurisprudencia, con cita de la STS de fecha 1 de junio de 2000, dictada en el recurso de casación número 2307/1995 , según la cual:
' [...] es claro que el suelo urbano se ha de acabar en algún punto físico del terreno, si no se quiere que la acción urbanizadora se extienda como fuego lento inexorable mediante el juego de la colindancia con zona urbanizada; el suelo urbano llega hasta donde lleguen los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni a un metro más. Así lo tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1997 , donde se expresa que «este Tribunal no admite que el artículo 148 del Reglamento de Gestión Urbanística sea aplicable analógicamente para la clasificación del suelo urbano , aunque otra cosa se diga en la Sentencia de este mismo Tribunal de 20 de diciembre de 1988 . El artículo 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (así como el 81.2, en caso de ausencia de Plan) exige que el terreno 'cuente' con los servicios, no que los servicios estén más o menos próximos; en otro caso, sería imparable la urbanización, que avanzaría a saltos de 100 metros indefinidamente
La jurisprudencia en relación con esta cuestión es conocida. Por todas citamos la STS 22.6.2012 (rec. 4809/2010 -Pte. Sr. Fernández Valverde), STS 30.11.11 (rec. 6268/2008 )-mismo ponente), STS25.7.2013 (rec. 2918/2010 ), STS 11.10.13 (rec. 5161/2010 -Pte. Sr. Suay Rincón). Así la STS 30.11.11 (re.c 62568/2008 ) dice:
Así, en la STS de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: ' En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que 'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'.
En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que 'la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana'.
En nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ), por su parte, hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige 'que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente'.
Y en la de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añadimos la trascendencia de '... las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así --- añaden estas sentencias--- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables'.
Ha de destacarse también ---como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2002 (casación 2517/1999 )--- que 'la pretensión de que unos terrenos tengan la consideración de urbanos exige que quien reclame esa aptitud de los predios acredite de modo acabado la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración'
El Ayuntamiento de Mungia en la resolución que se impugna da respuesta cumplida de las razones por las que considera que no procede iniciar los trámites de modificación de las NNSS de Mungia. Claramente explica que el Plan Territorial Parcial del Area Funcional de Mungia incluye esta parcela dentro de la categoría 'agroganadera y campiña', que la existencia del pabellón, la concurrencia de algún servicio urbanístico, o la intención del recurrente de fijar en dicho pabellón su vivienda no justifican el inicio del procedimiento de modificación de las NNSS.
La Sala comparte esta apreciación. Se ha practicado prueba pericial, cuyas conclusiones no pueden compartirse por la Sala. Al margen de que el perito reconoció desconocer la legislación autonómica, la prueba pericial no acredita que cuente con los servicios exigidos en el art. 11 de la LS 2/2006. El acceso rodado se produce por el camino que se refleja en las fotografías, que constan en el propio informe, y que es propio de un suelo no transformado urbanísticamente. Contar con suministro de agua y eléctrico, no es concluyente, puesto que también un pabellón para estabulación de ganado cuenta con estos suministros. Según la documentación que se aporta en el informe el pabellón tiene autorización de vertido, para la incorporación del saneamiento de pabellón existente. Estos servicios son propios del pabellón construido en el suelo no urbanizable. Según se indica en el informe obrante en el e.a. f. 322 , no existe red municipal de saneamiento en la zona, por lo que no puede estar conectada a la red de saneamiento municipal. Aunque consta conectada a la red de saneamiento primaria del Consorcio de Aguas, que casualmente discurre por las inmediaciones de la parcela. Se explica en el informe que la parcela linda prácticamente en su totalidad con parcelas catastrales rústicas, excepto en 13 m. de su límite Noroeste por el que se configura el acceso por el camino de Matiñe, al este con parcelas que pertenecían al anterior núcleo de Iturbaltza. Como se indica en el mencionado informe obrante en el e.a. colinda parcialmente con el camino de Martiñe, y está próxima a la delimitación del Suelo urbano de baja densidad de Larrabizker (separado por un camino), pero la proximidad no determina la procedencia de reclasificar el suelo controvertido, cuando se trata de una parcela rodeada prácticamente en su perímetro de SNU, y que no cuenta con servicios básicos suministrados desde la red municipal (aguas fecales y pluviales). Debemos indicar que la parcela se encuentra separada de Larrabizker por el propio camino. No se encuentra en el barrio de Larrabizker, sino en Iturbaltzaga.
La decisión municipal se encuentra, por lo tanto, suficientemente motivada, compartiendo la Sala el criterio municipal.
Es preciso indicar que la pretensión que se articuló por la recurrente en su solicitud de 8 de junio de 2018, fue que se clasifique su parcela 'como el resto de las edificaciones consolidadas de Larrabizker'. En ningún momento se interesa que se incluya en el núcleo de Iturbaltzaga, por lo que incurre en desviación procesal al interesar ante la Sala que se ordene que se reclasifique como 'suelo no urbanizable pero en ese caso como núcleo rural habitado'. Esta petición ni llegó a plantearse ante el Ayuntamiento de Mungia.
Pero es que, según se indica por el Ayuntamiento el núcleo de Iturbaltza se encuentra consolidado, al haber sido completado su desarrollo con anterioridad a las previsiones de la Ley 5/1998, de 6 de marzo, estando prohibido que se efectúen nuevos deesarrollos bajo la categoría de núcleo rural. Y, desde luego, el pabellón construido con licencia para estabulación de ganado tampoco puede considerarse caserío o edificación residencial.
En todo caso, como hemos indicado, la solicitud de la recurrente, de modificación de las normas de planeamiento general, sólo pueden entenderse como derecho de petición, y el Ayuntamiento dio respuesta motivada y suficiente de las razones por las que no procede iniciar el trámite de modificación de la norma de planeamiento para satisfacer las peticiones de la recurrente. Como hemos expuesto, se comparten por la Sala los razonamientos expuestos en el informe municipal obrante en el e.a.
Procede, por lo tanto, desestimar el recurso interpuesto.
OCTAVO.-Con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.
La cuantía de este recurso es indeterminada.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCEAL DE Dª Otilia CONTRA EL DECRETO DE 29 DE ABRIL DE 2019 DEL AYUNTAMIENTO DE MUNGIA QUE DESESTIMÓ SU SOLICITUD DE INICIAR TRÁMITE DE SUBSANACIÓN DE ERROR EN LAS NNSS DE PLANEAMIENTO URBANÍSTICO DE MUNGIA, A FIN DE QUE LA PARCELA NUM000 DEL POLÍGONO NUM001, SEA CLASIFICADA COMO SUELO URBANO.
CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE RECURRENTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0521 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
