Sentencia Administrativo Nº 480/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 745/2008 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

PO 745/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00480/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO Nº 745/08

SENTENCIA Nº 480

Ilmos.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid a veintiuno de mayo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 745/2008 promovidos por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de DON Candido , contra la resolución, de 6 de octubre de 2008, del Consulado General de España en Tetúan-Larache (Marruecos), que confirma en vía de recurso de reposición las resoluciones de ese mismo órgano de fecha 5 de agosto de 2008 por las que se denegaron al citado recurrente, a su esposa, doña Lourdes , y a la hija de ambos, doña Matilde , las solicitudes por los tres presentadas el 15 de julio de 2008, de visado de estancia en España de corta duración; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando los actos impugnados en el presente recurso y se condene a la Administración demandada a la indemnización y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia. .

TERCERO.- A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO.- Mediante auto se fijó la cuan tía del procedimiento en indeterminada y se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. D. Arturo Fernández García, Magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución, de 6 de octubre de 2008, del Consulado General de España en Tetuán- Larache (Marruecos), que confirma las resoluciones de ese mismo órgano de fecha 5 de agosto de 2008 por las que se denegaron al recurrente arriba reseñado, a su esposa, doña Lourdes , y a la hija de ambos, doña Matilde , todos ellos de nacionalidad marroquí y domicilio en Marruecos las solicitudes por los tres presentadas el 15 de julio de 2008, de visado de estancia en España de corta duración.

La causa de dichas denegaciones, según se expresa en las tres citadas resoluciones, es la aplicación del artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006 , del Código de Fronteras Schengen, dado que los solicitantes no acreditan lo establecido en dicho precepto de "presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". En las resoluciones originarias del actor y de su mujer se añadió además la motivación de "No cumplir el compromiso de retorno de su hijo y haberlo dejado en España de forma irregular, por lo cual quedará incluido/a en Lista Sensible de Cooperación Interconsular durante cinco años".

En la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado por el hoy actor se razona esencialmente que " tras revisar la totalidad de los expedientes en su momento presentados para justificar la solicitud del visado ulteriormente denegado, este Consulado confirma la decisión desestimatoria tomada por no haber sido capaz de cumplir el compromiso de retorno de su hijo y haberlo dejado en España de forma irregular por lo que ha quedado incluido junto con su familia en la Lista Sensibles Interconsular durante cinco años... En consecuencia, se confirma la denegación del visado turístico solicitado"

En el expediente administrativo remitido a esta Sala consta nota del Cónsul General de España en Maruecos, de 25 de marzo de 2009 , que en relación con el presente recurso, señala:

1.Con fecha 23.01.2004 se conceden visados de estancia, de 15 días de duración, a Candido , a su esposa Lourdes y a un hijo de ambos Otmane, cuando éste contaba con 17 años de edad.

2. Con fecha 15.07.2008 solicitan visados de estancia el interesado junto con su esposa y otra hija Fátima, de 18 años de edad.

3.El consulado de España en Larache requiere al interesado a que se persone en la Oficina Consular su hijo Otmane, que disfrutó con sus padres un visado de estancia en el año 2004 gracias a las "garantías prestadas por el progenitor". El padre afirma que "el hijo está En España".

4.Con fecha 05.08.2008 el Consulado decidió, de acuerdo con la práctica seguida por las Oficinas Consulares Schegen denegar los visados de estancia solicitados, ante el riesgo de que se repitiese otra "emigración irregular". Se le informa además, de que "quedarán incluidos en Lista Sensible de Cooperación Interconsular 5 años".

5.El 26.08.2008 hace entrada en el Consulado de España en Larache recurso de reposición por parte del interesado. Invocan el deseo de ir a atender a su hija Rehad que acababa de dar a luz. No presentan la "Carta de Invitación" exigida por la Orden de Presidencia 1283/2007 para estos casos. Añade sin probarlo que su mencionado hijo retornó con él de España en el 2004, pero que "luego se volvió sin su consentimiento". Destaca, por último, que desde aquel viaje del 2004, había recibido otros tres visados más, sin problema alguno, por parte del Consulado.

6.Tras proceder al estudio del Recurso de reposición, el Consulado confirmó la denegación decidida el 05.08.08 y motivada en los términos arriba indicados.

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicha resolución alegando, en esencia, tres motivos:

1º) Desviación de poder al ser arbitraria y discrecional la denegación de esas solicitudes de visado efectuadas por el actor, su esposa e hija.

2º) Falta de motivación de la resolución recurrida, pues es un modelo tipo.

3º) La sanción es desproporcionada, causándole a dicha parte unos daños y perjuicios, reclamado la cuantía de los mismos que se establezca en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Una correcta lógica procesal nos obliga a examinar, en primer lugar, el motivo formal aducido de falta de motivación de las resoluciones recurridas, y se ha de hacer en el sentido de su desestimación. Teniendo en cuenta la fecha de las solicitudes de los visados objeto de autos, la legislación aplicable viene constituida por la L.O. 4/2000 , en la redacción formulada por la reforma de la L.O. 14/03, y las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 2393/2004 . A tenor de la indicada normativa, los visados de estancia podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen permanecer en España hasta tres meses por semestre - siendo el de autos de la subclase de los de corta duración -, previa solicitud presentada, como regla general, ante la Misión Diplomática u Oficina Consular española en cuya demarcación resida el extranjero, a la que habrá de acompañarse los documentos que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista, la disposición de medios de subsistencia suficientes para el período de estancia solicitado, que habrán de ser proporcionales a la duración y objeto del viaje, así como los documentos acreditativos de alojamiento en España y las garantías de retorno al país de procedencia ciudadana.

La denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena (art.27.6 de la LO 4/200 ). Pero el hecho de que la concesión de un visado como el presente, de corta duración para visitar a una hija, sea discrecional, no permite la arbitrariedad de la Administración al valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente. Y ello por porque la discrecionalidad no puede servir para encubrir una resolución arbitraria, que es la que prescinde del examen concreto de las circunstancias de hecho que concurren en el solicitante del visado y, si valorando las mismas, procede o no la concesión del visado. De lo contrario sería apartarse del imperativo constitucional que exige a la Administración Pública que actúe conforme a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la Constitución).

Pues bien, en el concreto caso de autos, y tal como arriba se ha recogido, tanto las resoluciones originarias recurridas como la dictada en vía de recurso de reposición exponen con suficiencia los motivos fáctico y jurídicos por los que se deniegan esos visados, de forma que los interesados han podido articular los medios de defensa de sus interese que han creído necesarios, por lo que en ningún caso su derecho a la defensa se ha visto mermado, con la consecuencia de la anulación del expediente administrativo ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

CUARTO.- Para resolver la cuestión de fondo objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

En esta materia de visados de estancia, como esta Sala mantiene, al contrario que en los supuestos de reagrupación y trabajo por cuenta ajena, rige el principio de amplia discrecionalidad hasta el punto de que la denegación no requiere motivación (Art. 27-6 de L.O. 4/00 a sensu contrario). Ello, obviamente y como arriba se ha expuesto, no puede amparar la arbitrariedad sino que se han de valorar las circunstancias especificas del caso, sin que el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración pueda servir de cobertura a decisiones arbitrarias o irracionales.

Finalmente, se ha recodar que el artículo 28 1. C del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que " Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten: c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita". Y el artículo 28.2 de esa misma norma dispone: "Podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten:

a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia.

b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante.

c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad".

Pues bien, en el presente caso enjuiciado del expediente administrativo y de la documentación obrante en autos se desprende que, efectivamente, tanto al actor como a su esposa se les concedió tras el visado de 2004 otros dos visados de corta duración, que determinan que los mismos retornaron a su país de origen. Sin embargo, en este caso y como arriba se expuso, la causa de la denegación de los actuales visados de corta duración es porque el marido actor no cumplió en su momento la obligación de garantizar el retorno de su hijo menor al que junto con el mismo se les había concedido en ese año de 2004 visados de corta duración. Para la Administración lo que se pretende con dichas denegaciones es evitar otra "emigración irregular". Igualmente, razona la Administración que dichos solicitantes no aportaron carta de invitación tal como exige la Orden de la Presidencia del Gobierno 1283/2007 para estos casos. Asimismo, se ha de recalcar que en las iniciales solicitudes de visados los solicitantes indicaron que el objeto de la visita era hacer turismo. Es en el recurso de reposición cuando el hoy actor habla de que la razón de ese viaje a España era visitar a una hija (Rehaz) que había tenido recientemente un hijo. Por lo tanto, y a la vista de estos razonamientos expuestos, concluye este Tribunal que esos motivos ampliamente expuestos por los actos recurridos para denegar los visados de residencia por corta duración al actor a su esposa y a la hija de ambos no son en absoluto irracionales, ni arbitrarios, por lo que no se incurre en desviación de poder. Efectivamente, de esos elementos y antecedentes existentes en el expediente administrativo se deduce la lógica sospecha de que esas solicitudes de visado no tienen la finalidad del turismo invocada en las mismas ni el de la visita a un familiar aducido en el recurso de reposición, sino favorecer una emigración sin cobertura legal, por lo que esas denegaciones de dichos visados se ajustan plenamente a derecho. La desestimación de esos dos primeros motivos de impugnación conlleva el rechazo de la pretensión indemnizatoria anudada a los mismos.

QUINTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación deL recurrente DON Candido , contra la resolución, de 6 de octubre de 2008, del Consulado General de España en Tetuán-Larache (Marruecos), que confirma las resoluciones de ese mismo órgano de fecha 5 de agosto de 2008 por las que se denegaron al citado recurrente, a su esposa, doña Lourdes , y a la hija de ambos, doña Matilde , las solicitudes por los tres presentadas el 15 de julio de 2008, de visado de estancia en España de corta duración, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS las resoluciones recurridas por ser ajustadas a derecho; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.