Sentencia Administrativo Nº 480/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 729/2007 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00480/2010

SENTENCIA No 480

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintidós de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 729/07, interpuesto por D. Baltasar , en su propio nombre y derecho, contra la denegación presunta de su solicitud de certificación de silencio administrativo presentada el 5 de noviembre de 2007; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que, primero, se declare la inadmisión del recurso y, segundo se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se declaró concluso para sentencia

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 22 de abril de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso D. Baltasar , en su propio nombre y derecho, impugna la denegación presunta de su solicitud de certificación de silencio administrativo presentada el 5 de noviembre de 2007

SEGUNDO.- Son hechos a tener en cuenta en la presente resolución:

a) El 26 de marzo de 2007, según afirma el actor, tiene entrada una solicitud suya por la que se interesa el reconocimiento de una modificación del componente singular del complemento específico que hasta entonces venía percibiendo y su pago desde 1 de enero de 2007. En el expediente no hay constancia de que dicha instancia tuviera entrada con anterioridad al 24 de abril en el que aparece un oficio remisorio de la mencionada instancia.

b) Después de dos remisiones, la mencionada solicitud llega a la dependencia administrativa competente para su resolución el 21 de agosto de 2007 (folio 19), esto es, la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa.

c) Según manifiesta el interesado, el 23 de junio de 2007, entendiendo que la solicitud se había desestimado por silencio, presenta recurso de alzada, cuando ni siquiera había llegado la solicitud a la Dependencia competente, como se acaba de exponer...

d) El 5 de diciembre de 2007 el actor, entendiendo que había transcurrido el plazo de tres meses sin que la Administración se hubiera pronunciado expresamente, presenta petición de certificado de silencio administrativo positivo.

e) Transcurrido el plazo de quince días sin que se le facilitara el mencionado certificado, presenta recurso contencioso administrativo el 19 de diciembre de 2007. No consta en el expediente la fecha de notificación del mismo por lo que se ha de estar a la fecha reconocida por el interesado que en diversos apartados de su demanda sostiene que lo fue en enero de 2008

f) Días antes, el 10 de diciembre, la Administración, por medio del Subsecretario de Defensa dicta resolución expresa por la que deniega la solicitud de revisión del mencionado complemento.

TERCERO.- La parte recurrente sostiene que ha operado el silencio positivo por lo que tiene derecho al percibo del complemento en la forma especificada en su solicitud, si bien, sitúa su nivel en el 13 y no en el 11 como había hecho en su instancia inicial. Asimismo, examinando su situación y la normativa aplicable considera tener derecho al mismo.

La Administración demandada, por medio de su representación procesal, alega con carácter previo la inadmisibilidad del recurso por entender que ha habido desviación procesal dado que la petición no fue la misma en vía judicial y en sede administrativa por haber pedido niveles distintos en una y otra. También entiende que se debe acordar la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional porque no amplia el recurso a la resolución de 10 de diciembre de 2007 en que expresamente se rechaza su solicitud.

CUARTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera cuestión a resolver por la Sección se contrae a determinar cual es el acto recurrido.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el 19 de diciembre de 2007, se suplica únicamente que se admita el escrito y que se le emplace para formalizar demanda. Por el contrario, no se identifica el acto que se impugna. Tampoco se hace en la demanda, aunque en el suplico de ésta, si se interesa el reconocimiento del derecho retributivo que manifiesta haber sido ya reconocido por silencio positivo.

La Sala entiende que ese acto recurrido no puede ser otro que la denegación presunta de la certificación del silencio positivo pues hasta ese momento, de las distintas actuaciones administrativas que conocía el interesado, era el único acto que le perjudicaba, habida cuenta que el fundamento del recurso era la falta de resolución expresa de su solicitud y de la resolución presunta del recurso de alzada lo que, a su juicio, motivaba que hubiera operado el silencio positivo.

En ese preciso momento, el actor desconocía la resolución expresa denegatoria de su solicitud inicial por lo que de mala manera la podía impugnar.

En efecto, en el momento de plantear el recurso jurisdiccional, existían, según la tesis del solicitante, dos actos que le beneficiaban (silencio administrativo doble que producía efectos positivos) y sólo uno que le podía perjudicial (denegación de certificado), por lo que necesariamente era ese el que impugnaba a través de su escrito de interposición.

Y es partiendo de que ese acto es el impugnado en el presente recurso como se ha de resolver el presente litigio. O dicho de otra manera, en la presente sentencia se ha de concretar si esa certificación denegada de manera tácita es o no ajustada a derecho,

QUINTO.- Así pues, en definitiva, se ha de concretar si la Administración debió expedir el certificado que se le solicitó o si, por el contrario, no procedía su expedición dado que no había operado el silencio positivo, objeto, precisamente, de su reclamación, según se acaba de ver.

La procedencia o improcedencia de la expedición del certificado dependerá de que se haya producido el silencio positivo.

Establecen los apartados segundo y tercero del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que: "2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. 3 . Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación".

El Real Decreto 662/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, dispone en la disk. Adicional segunda que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa, en los procedimientos administrativos relativos a retribuciones del personal militar e indemnizaciones por razón del servicio, será de seis meses".

Sobre esta cuestión el Abogado del Estado afirma en su contestación que "La solicitud inicial del actor (folios 11 y siguientes del expediente) no se presenta en registro alguno, y que el primer documento en donde se reconoce una fecha de entrada formal es de 17-4-2007 (folio 1), en el registro de la 4ª Subinspección del Ejército de Tierra, órgano incompetente para resolver. Tras diversas remisiones, obrantes en el expediente, el asunto entró el 21-8-2007 (folio 19) en el órgano competente para resolver (Subdirección General de Recursos y Reclamaciones), y finalmente resuelve la Subsecretaria de Defensa (competente para el conocimiento de cuestiones de personal del Ministerio) el 10-12-2007, notificándose el acto en enero de 2008 (hecho 8° demanda), y cumpliéndose con ello el plazo de seis meses expresado. Por lo tanto, la resolución se dictó y notificó en plazo, sin que, a la fecha del recurso de alzada del actor (17-7-2007, remitida el 31, folio 15) hubiese tenido entrada en el órgano competente la solicitud inicial, de lo que se colige que lo actuado se evacuó en tiempo y forma por la Administración, y que el actor -erróneamente- ha procedido al cómputo de plazos y a la presentación de su recurso administrativo desde la fecha que ha tenido por conveniente, y no desde la que debería realmente haber tenido en cuenta, a la vista del expediente remitido".

A los efectos del artículo 43.3.b) de la Ley 30/1992 , antes transcrito, el cómputo de seis meses, que no de tres como sostiene el recurrente, comienza a contarse a partir del 21 de agosto de 2007 (entrada en la Subdirección General de Recursos) por lo que en diciembre del mismo año no había transcurrido el referido plazo de seis meses para que se pudiera sostener la existencia de resolución presunta o, dicho de otra manera, la resolución expresa denegatoria de su solicitud de 10 de diciembre de 2007, recayó dentro del plazo legalmente previsto.

SEXTO.- Así las cosas, procede la desestimación del presente recurso pues el acto impugnado, la denegación presunta del certificado de la naturaleza del silencio positivo, es ajustada a derecho pues, en el momento de la solicitud del mismo, no se había producido acto presunto alguno acerca de su petición inicial de modificación del complemento retributivo.

Sin embargo, en contra de lo afirmado se podría argüir que, aunque no en el escrito de interposición del recurso jurisdiccional, en la demanda el actor interesa el reconocimiento del complemento en cierta cuantía y que ello le fue denegado por la Administración mediante la resolución expresa de 10 de diciembre de 2007.

Pues bien, aunque es cierto que esta Sala ha mantenido que la impugnación del acto del acto presunto viene a englobar la del acto expreso, ello ha sido siempre referido a los casos en que la resolución expresa ha venido a confirmar lo "acordado" en el acto presunto. Más concretamente, cuando el acto expreso denegatorio de la solicitud del interesado ha confirmado el sentido del acto presunto por ser negativos los efectos del silencio. Pero en el presente caso, la actora no parte de una denegación de su instancia sino, por el contrario, del reconocimiento expreso de una estimación de su pretensión ya operada por mor del silencio positivo. Para estos casos se requiere, o bien, una impugnación jurisdiccional separada o independiente, o bien, la ampliación del recurso jurisdiccional.

La razón de no es otra que en el presente caso el sentido del silencio, según la tesis del interesado, es contrario a la naturaleza de la resolución expresa denegatoria.

SÉPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Baltasar , en su propio nombre y derecho, contra la denegación presunta de su solicitud de certificación de silencio administrativo presentada el 5 de noviembre de 2007, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la mentada resolución se encuentra ajustada a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.