Sentencia Administrativo Nº 480/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 302/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a once de junio de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 302/2015interpuesto por ROMGAR, S.A., representada por el Procurador Sr. Barrios Sánchez, contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Cádiz dictada en Procedimiento Ordinario num. 72/2012, siendo parte apelada la CONSEJERIA DE GOBERNACION Y JUSTICIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 3 de diciembre de 2014 la Iltma. Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de Cádiz dictó Sentencia en el proceso indicado cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jose Eduardo Sánchez Romero en nombre y representación de Romgar Sociedad Anónima contra la Resolución de la Secretaría General Técnica de 6 de septiembre de 2011 de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía por la que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 2 de junio de 2011 del Delegado del Gobierno en Cádiz, recaída en el Expediente de Autorización nº L-AJ-000123-11 (2011-55/184) por la que se resolvió no autorizar la modificación de la Autorización de funcionamiento de la Sala Bingo Victoria sita en Avenida Cayetano del Toro nº 23 de Cádiz, titularidad de la recurrente, declarando dicha resolución ajustada a derecho. Las costas se imponen a la parte recurrente con el límite, por todos los conceptos, de 600 euros'.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó recurso de apelación por la parte actora, del que se dio traslado a la parte contraria para alegaciones, quien lo evacuó en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Mantiene la apelante que la modificación de la autorización de funcionamiento de la sala de bingo no supondría infracción de las norma de juego ni de las normas sanitarias. Argumenta al efecto que lo pretendido de la Administración competente en materia de juego es obtener una autorización para efectuar obras que le permitan segregar un espacio para desvincularlo de la actividad propia del juego dejando de formar parte de la sala de bingo, lo que debe resolverse a partir de la normativa sobre juego (en particular del artículo 21 del Reglamento del Juego del Bingo aprobado por Decreto 65/23008, de 26 de febrero) y sin perjuicio del destino que vaya a darse a ese espacio segregado o de la actividad que pudiera desarrollar en él un tercero cesionario del mismo, ante quien podrá reclamarse en su momento el cumplimiento de la normativa sanitaria, como es la Disposición Adicional novena de la Ley 42/2010 . Mantiene en todo caso, al respecto de la normativa sanitaria contenida en esa Disposición Adicional puesta en relación con los artículos 7 y 8 de la Ley 28/2005 , que ninguna norma prohibe la localización de un club privado de fumadores en un espacio colindante con una sala de bingo o cualquier otro establecimiento, añadiendo que la citada Disposición Adicional permite -como excepción a la regla general- el desarrollo de la actividad de club de fumadores previo cumplimiento de los requisitos que en ella se establecen pero sin exigirle una determinada ubicación o prohibir determinado grado de conexión entre espacios, aludiendo únicamente a que la actividad de fumar se realice en el interior de la sede social. Niega que con su modo de proceder y planteamiento incurra en fraude de Ley, pues a estos efectos la Disposición Adicional novena referenciada no puede ser considerada como norma de cobertura para alcanzar un resultado prohibido sino como una excepción a la regla general de la prohibición de fumar que permite la existencia de este tipo de entidades en cuyas sedes se permite fumar si cumplen los requisitos enumerados en esa Disposición; insistiendo en que no es la actora, sino un tercero totalmente ajeno a ella, quien pretende localizar en la zona segregada un club de fumadores, que se rige por su propia normativa y estatutos, con acceso restringido a sus socios, y que está totalmente separado de la sala de bingo, no siendo apto aquél para el acceso de los clientes de dicha sala. Concluye que ninguna ilegalidad ni infracción de lo establecido en las normas de juego ni en las disposiciones sanitarias se ha cometido ni se pretende cometer, y menos con intención fraudulenta. Rechaza por último la imposición de costas habida cuenta: que existe jurisprudencia que avala la legalidad de un espacio segregado de una Sala de Bingo para su cesión a un tercero que desarrolle en él las actividades que le son propias, siempre al amparo de la normativa sanitaria de aplicación; que no ha actuado con mala fe o temeridad; y que la Administración demandada no solicitó su condena en costas.

El Letrado de la Junta de Andalucía opone, tras referirse al objeto de la solicitud, y al contenido de los informes y antecedentes administrativos, que visto el plano presentado con la solicitud de autorización y la ubicación que el club de fumadores tendría en la sala de juego no ha duda sobre la vinculación directa entre uno y otra al quedar incluído el primero dentro del propio establecimiento y con una conexión física a través de puertas de paso de personas; sosteniendo, una vez transcrita la Disposición Adicional novena de la Ley 28/2005 , que es evidente la absoluta dependencia del club de fumadores respecto de la sala de bingo teniendo en cuenta su ubicación, y que al club sólo se accede a través de la sala careciendo de acceso desde la calle, de modo que sólo los clientes del bingo y en horario de éste pueden acceder al club de fumadores, de modo que la pretensión actora esconde un fraude a las prohibiciones y limitaciones al consumo de tabaco en establecimientos públicos previstas en el artículo 7.h) de la Ley 28/2005 . Entiende por último procedente la condena en costas impuesta en la instancia pues no hay duda, de hecho o jurídica, de que la pretensión actora encerraba un fraude de ley a las medidas sanitarias contra el tabaquismo y supone por ello un incumplimiento a la normativa del juego del bingo.

SEGUNDO .- Resulta del expediente que Romgar, S.A. presentó en fecha 9 de marzo de 2011 solicitud de autorización para efectuar reformas en el local de la sala de bingo Victoria que gestiona consistente en acotar una zona de la sala de juego, de aproximadamente 43,64 metros cuadrados, con la finalidad de excluir la misma de la actividad de Sala de Bingo, y destinarla a otro fin. Acompañaba a dicho escrito, junto al documento acreditativo del pago de la tasa, el plano del local con la ubicación del espacio proyectado.

En posterior escrito presentado el 24 de mayo de 2011 a requerimientos de la Administración, la demandante manifestó que el objetivo de la segregación de esa parte del establecimiento era la creación de un nuevo local independiente para arrendarlo a una asociación privada sin ánimo de lucro denominada, quien la ocupará para adecuarlo como club privado de fumadores de los previstos en la Disposición adicional novena de la ley 42/2010 que modifica la Ley 28/2005 de 26 de diciembre de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro y publicidad de los productos del tabaco.

El fundamento de esa resolución administrativa denegatoria estriba en la vinculación directa del Club de fumadores con el establecimiento destinado a Sala de bingo, al quedar incluído aquél dentro del propio establecimiento y con una conexión física expresa a través de puertas otros elementos de paso de personas

TERCERO .- Es de aplicación al caso de autos el Reglamento del Juego del Bingo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 65/2008, de 26 de febrero, cuyo objeto es 'la regulación de las condiciones y requisitos necesarios para la organización, desarrollo, acceso y participación en el juego del bingo dentro de la Comunidad Autónoma de Andalucía' (artículo 1.1). En su artículo 21.1 dispone que 'requerirán autorización de la Delegación de la Consejería competente en materia de juego y apuestas de la provincia donde radique la sala de bingo, las modificaciones de la autorización de funcionamiento que impliquen alguna de las siguientes circunstancias: a) Ampliación o disminución de la superficie útil de la sala...c) Modificación de la distribución interna de la sala que precise la realización de obra o demoliciones', las cuáles constituyen el objeto de la modificación pretendida por la actora y denegada por la Administración autonómica.

A nuestro entender el enfoque que realiza la Administración autonómica al resolver, del que se hace eco la Juzgadora de instancia, es erróneo, pues lo pretendido por la actora con su solicitud a los efectos del Reglamento que le sirve de base es únicamente una autorización encaminada a disminuir la superficie útil de la sala de bingo con amparo en el precepto que acabamos de citar; para cuya tramitación deberá facilitar y aportar únicamente las circunstancias y documentación prevista en los apartados 3 y 4 del citado artículo 21 del Reglamento consistentes en: descripción de la modificación; justificante del pago de la tasa de servicios aplicable, en su caso memoria sucinta, planos y documentación acreditativa suscrita, cuando proceda conforme al apartado siguiente, por persona profesional técnica competente y visado por el colegio oficial correspondiente; y proyecto modificado de aquél que en su día se presentó para solicitar la autorización de instalación, redactado por persona profesional técnica competente y visado por el colegio oficial correspondiente; o en los demás casos, sucinta memoria y plano acotado de la reforma que se pretende.

Por tanto, la resolución administrativa ha de tener por único objeto, insistimos a efectos del Reglamento andaluz del Juego del Bingo, y en congruencia con lo pedido en la instancia inicial, autorizar o no la reducción del espacio útil de la sala de bingo, con la consiguiente redistribución de los elementos o dependencias que la integran; de suerte que el uso o destino que en su día pudiera darse a la zona excluída ha de quedar fuera del ámbito de decisión administrativa desde el momento en que en la instancia presentada no se interesa que se autorice un cambio de uso para el espacio acotado, ni se concreta el mismo.

Esto es, conforme a lo previsto en el artículo 7.k) de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, se prohíbe fumar en Salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general, salvo en los espacios al aire libre. Mientras que la Disposición Adicional Novena de esa Ley -a la que la Ley 42/2010 da nueva redacción- excepciona de su aplicación (en lo relativo, entre otros particulares, a la prohibición de fumar) a los 'clubes privados de fumadores, legalmente constituidos como tales...siempre que se realice en el interior de su sede social, mientras en las mismas haya presencia única y exclusivamente de personas socias.'; en el entendido de que a los efectos de esa Disposición 'para ser considerado club privado de fumadores deberá tratarse de una entidad con personalidad jurídica, carecer de ánimo de lucro y no incluir entre sus actividades u objeto social la comercialización o compraventa de cualesquiera bienes o productos consumibles.'.

Pues bién, como hemos reiterado la actora no interesó que se autorizara el uso o funcionamiento de esa zona acotada para club privado de fumadores, al punto que la afirmación en torno a ese destino la hizo en respuesta al requerimiento de la Administración sobre el particular. Por tanto, la autorización de esta específica actividad habrá de ser instada en su momento por quien pretenda desarrollarla a través de los cauces procedimentales de rigor ante las Administraciones municipal y autonómica por razón de la materia de sus respectiva competencias; siendo entonces cuando, en el curso del expediente que se tramite, podrá valorarse y resolverse lo procedente en torno a la conformidad de aquélla con la legislación sectorial en materia sanitaria, o con lo previsto en la Ley 28/2005, entre otras, o a las medidas a adoptar en su caso como condición para el desarrollo de la actividad.

Pero lo que no cabe, en nuestra consideración, es obviar el limitado objeto de la petición formulada para a su vista resolverla mediante la toma en consideración de algo no pedido, de un futurible (la implantación del Club de fumadores) cuya materialización ha de venir precedida -además de un acuerdo entre particulares cedente y cesionario del espacio a habilitar- de un previo y específico expediente en el que se resuelva, a la luz de la normativa aplicable a este tipo de actividad, su procedencia o no, o su autorización condicionada.

En suma, la actividad del club privado de fumadores sin la debida autorización podrá ser comprobada por la Administración competente a través de las correspondientes actuaciones inspectoras; y llevará aparejada la adopción de las medidas y decisiones que correspondan en los órdenes sancionador y de restablecimiento de la legalidad. Pero por lo que aquí interesa tal hipótesis y eventualidad no empece la obtención de la autorización pedida circunscrita al mero planteamiento -concordante con el artículo 21 del Reglamento- de la reducción de la superficie útil de la sala de juego excluyendo una zona que en el plano adjunto a la solicitud se describe además, sin más, como 'espacio ajeno a la actividad'.

De acuerdo con los razonamientos que preceden la Sentencia debe ser revocada; lo cuál no debe llevarnos no obstante a la íntegra estimación de la pretensión actora deducida en el suplico de su demanda y reiterada en el de su recurso de apelación, pues se incluye en él una petición consistente en que se autorice la cesión del espacio acotado para cederlo a la Asociación sin ánimo de lucro 'Club Privado de Fumadores Nuestro Espacio' que no fue planteada ante la Administración (incurriendo de este modo en desviación procesal) y cuya improcedencia resulta, además, de los fundamentos que anteceden.

En consecuencia procederá la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, en el sentido de anular la Resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho, y de reconocer el derecho de la demandante a efectuar cuantas obras sean necesarias en la Sala de Bingo Victoria para separar y excluir de la actividad de juego el espacio descrito en su solicitud inicial.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y dada la parcial estimación de la pretensión actora y del recurso de apelación, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Romgar, S.A. contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Cádiz dictada en Procedimiento Ordinario num. 72/2012, debemos revocarla. En su lugar estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora contra la Resolución citada en el Antecedente de hecho primero de esta Sentencia, la cuál anulamos por no ser ajustada a Derecho; y declaramos el derecho de la demandante a efectuar cuantas obras sean necesarias en la Sala de Bingo Victoria para separar y excluir de la actividad de juego el espacio descrito en su solicitud inicial presentada el 9 de marzo de 2011.

No ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en este proceso.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.