Sentencia Administrativo Nº 481/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 69/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: IRF

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000069/2016

NIG: 3501645320140000508

Materia: Personal

Resolución:Sentencia 000481/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000090/2014-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Interviniente CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA INMACULADA HORTENSIA LOPEZ VERA

Apelante Pedro Antonio PALOMA GUIJARRO RUBIO

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ DE LORENZO CÁCERES

D./Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de 2016.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 69/2016, interpuesto por D. /Dña. Pedro Antonio , representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigido por la Abogada D. /Dña. MANUEL TRAVIESO DARIAS, contra D. /Dña. CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. INMACULADA HORTENSIA LOPEZ VERA y D. /Dña. EUGENIA PEREZ CURBELO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas dictó sentencia el 26 de octubre de 2015 , con el siguiente fallo: 'DESESTIMO el recurso presentado por la Procuradora Dña. Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , contra el CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA y ACUERDO: 1º.- DECLARAR AJUSTADA A DERECHO la resolución identificada en el antecedente de hecho PRIMERO de esta Sentencia .

2º.- imponer las costas del proceso al demandante . '

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Paloma Guijarro Rubio se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. Al que se opuso la Procuradora doña Inmaculada Hortensia Lopez Vera

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 17 de septiembre de 2016.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 28 de octubre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1, en el PA número 90/2014 seguido ante el citado Juzgado contra el Acuerdo de 12 de Diciembre de 2013 del Tribunal Calificador del Cabildo Insular de Fuerteventura correspondiente a la convocatoria publicada en el BOE de 5 de Noviembre de 2012 para la selección de 2 plazas de Técnico de Medio Ambiente y Caza que desestimaba las alegaciones presentadas por el actor por medio de escrito de 28 de Noviembre de 2013 respecto al segundo ejercicio de la fase de oposición.

La Sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por don Pedro Antonio de que se repitiese el el segundo ejercicio de la fase de oposición de la plaza de Técnico de Medio Ambiente y caza, porque los casos prácticos en su tesis no cumplían los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria. Estimó a estos efectos que el Tribunal Calificador en su decisión que confirma había señalado que las cuestiones planteadas en el ejercicio práctico hacían referencia muy concreta a la Ley autonómica 11/1990 de 13 de Julio de prevención de impacto ecológico sobre los que versaban los temas 81 y 82 incluidos en el bloque 2º del temario y por tanto era materia que según las bases generales y bases específicas podían ser planteadas en el ejercicio práctico, pues todas ellas hacían referencia a un supuesto práctico de solicitud de declaración de impacto ambiental, lo que se recoge en los temas citados.

SEGUNDO.- En síntesis lo que pretende el recurrente es que revisemos la decisión del Tribunal Calificador de poner un determinado ejercicio práctico cuya cuestiones quinta y sexta no se adecúan en sus tesis al temario.

La STS de 31 de mayo de 2016,( casación Recurso: 1740/2015 ) señala que la jurisprudencia realiza un esfuerzon permanente y continuo por ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

TERCERO.- El Tribunal Calificador explicó adecuadamente al aspirante sus razones y motivaciones respecto a la inclusión de la pregunta. La Respuesta del tribunal Calificador a las objeciones planteadas por el aspirantes en relación a las preguntas 5 y 6 que contenían referencias a la calificación territorial o a la licencia urbanística fue la siguiente: ' el Tribunal considera que las cuestiones se contestan haciendo referencia muy concretas a la Ley 11/1990 de 13 de Julio de prevención de impacto ecológico sobre los que versaban los temas 81 y 82 incluidos en el bloque II del temario. Así por lo que respecta al procedimiento de calificación territorial planteado en la cuestión 5ª,. los efectos de declaración de impacto en artículos 18.1 , 18.2 y 18.3 del citado texto legal , las diferencias existentes entre el órgano ambiental y el órgano sustantivo desarróllelo escuetamente en los artículos 19.1, 19.2, 20.1, 29.1, 29.2 y 29.3 del texto legal y que documentación que debe tramitar el órgano ambiental, artículos 30.2 , 27.1 y 27.2. en cuanto a la cuestión relativa a la autorización Administración o licencia urbanística, pregunta 6, la respuesta se encuentran artículo 18.1 de la Ley 11/1990 . Termina explicando el Tribunal que el proceso culmina con la concesión administrativa que reviste la forma de calificación territorial y su remisión al respectivo Ayuntamiento para comunicación interadministrativa si están en el marco de un plan de obras y servicios, o

aprobación administrativa en forma de licencia, por lo que los términos calificación territorial-licencia urbanística son utilizados como elementos instrumentales el desarrollo del ejercicio además que los términos serán como hechos y no entrando preguntar su concepto, tramitación y naturaleza.'

La Sentencia apelada señala que en el caso práctico se ponía de relieve la relación entre 'el calificación territorial y las autorizaciones y licencias urbanísticas con la declaración de impacto ambiental, el órgano que debe resolverla así como la documentación que se debe tramitar por el mismo, sin que el caso práctico versara sobre la calificación territorial o las licencias administrativas, sino sobre cuestiones que se contemplan recogidas en la Ley 11/1.990, pues la declaración de impacto ambiental es previa a las mismas, de tal manera que las preguntas que se propusieron forman parte de los temas 81 y 82 del 2º bloque de la materia específica y por3 tanto era materia que según las bases generales y bases específicas podían ser planteadas en el ejercicio práctico, pues todas ellas hacían referencia a un supuesto práctico de solicitud de declaración de impacto ambiental, lo que se recoge en los temas citados.'

CUARTO.- El recurso de apelación no puede prosperar, en tanto, el Tribunal Calificador ha expresado un criterio técnico correcto, se le preguntaba al opositor por sus conocimientos sobre la Ley 11/1990, de 13 de julio, de Prevención del Impacto Ecológico en sus aspectos prácticos siendo tangenciales las referencias a la calificación territorial o a la licencia urbanística. De la lectura de su ejercicio en el que ni siquiera contestó a las preguntas 5 y 6 folio 160 del expediente administrativo se desprende que no tenía conocimientos suficientes sobre la citada normativa. El apelante en su tesis considera que el el examen era muy exigente al excederse del temario, pero es que ni siquiera contestó la pregunta en aquellas cuestiones en las que no se admite discusión que eran objeto del temario: efectos de la declaración de Impacto, diferencias entre órgano ambiental y sustantivo y documentos que debe tramitar el órgano ambiental, en la pregunta número 5. De hecho, otra de las opositoras sí que contestó a las preguntas cinco y seis y, por tanto, con el temario era posible contestar al menos las cuestiones estrictamente referidas a la Ley 11/1990 Huelga por tanto cualquier análisis sobre el exceso de la pregunta, cuando no podemos averiguar cual hubiera sido la decisión del Tribunal Calificador si el opositor se hubiese ceñido estrictamente a contestar la pregunta en las materias referidas a la Ley 11/1990. Todo ello a mayor abundamiento por que lo decisivo a la hora de desestimar es el acierto de los pronunciamientos del Tribunal Calificador que acertadamente acoge la Sentencia apelada.

Se confirma la Sentencia apelada por sus acertados fundamentos con imposición de costas al apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 69/2016 interpuesto por la Procuradora doña Paloma Guijarro Rubio en representación de don Pedro Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Adminsitrativo número 1 de Las Palmas en el PA 90/2014 que confirmamos.

Con imposición de costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,

Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la Sala doy fe.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.