Sentencia Administrativo Nº 481/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1496/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0020318

Procedimiento Ordinario 1496/2015

Demandante:D. /Dña. Eugenia y D. /Dña. Pelayo

PROCURADOR D. /Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 481/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos de los recursos contencioso-administrativos acumulados números 1496/2015 y 1497/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Noel de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de Dª Eugenia y D. Pelayo , contra sendas (dos) Resoluciones de 1 de septiembre de 2015, del Consulado General de España en Argel, denegatorias de las solicitudes de visado de residencia temporal sin finalidad lucrativa formuladas por los recurrentes.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuestos los presentes recursos, acumulados en virtud de lo resuelto por Auto de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2015 , y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose considerado necesario el recibimiento a prueba a la vista de las propuestas por las partes (documental adjunta a la demanda y expediente administrativo, al producir los mismos los efectos que le son propios), se concedió a las partes plazo para la formulación de conclusiones escritas, trámite tras el cual se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 23 de junio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso dos Resoluciones de 1 de septiembre de 2015, del Consulado General de España en Argel, denegatorias de las solicitudes de visado de residencia sin finalidad lucrativa formuladas por los recurrentes.

Ambas resoluciones son del mismo tenor literal y razonan la decisión denegatoria que contienen del modo siguiente:

'Una vez estudiada la documentación requerida para la tramitación de este tipo de visado, se desestima la petición por no acreditar suficientemente la disposición de ingresos periódicos que garanticen unos medios económicos suficientes para residir en España, tal y como establece el artículo 47 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Asimismo, tampoco queda suficientemente acreditada la posibilidad de residir en España la mayor parte del tiempo en el transcurso de un año'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitaron los actores en su demanda que se anulen las resoluciones recurridas y se concedan los visados de residencia sin finalidad lucrativa solicitados o, subsidiariamente, se anulen las resoluciones impugnadas y se retrotraigan las actuaciones practicadas en vía administrativa al momento oportuno para que, por el Consulado de España en Argel, se proceda a realizar los trámites correspondientes ante la Subdelegación del Gobierno en Alicante; todo ello con imposición de costas a la Administración demandada. En esencia, sostiene la parte actora en apoyo de tales pretensiones que está acreditada la disposición de recursos suficientes a la fecha de presentación de las respectivas solicitudes puesto que cada uno de los recurrentes regenta su propio negocio de alimentación al por menor acreditando un volumen de negocio declarado en el año fiscal de 2013 de 25.000.000 de dinares argelinos, con un beneficio de 2.500.000 dinares argelinos, cada uno de ellos, sumando, pues, en conjunto ambos recurrentes, un total de 5.000.000 de dinares argelinos. A ello, siguen diciendo, debe sumarse un total de 30.000 dinares argelinos procedentes de las rentas de alquiler de un local de negocio del que es propietario el Sr. Pelayo ; rentas que proceden de un contrato cuya expiración está prevista para el 31 de mayo de 2017. Suma además la parte actora la cantidad de 40.755,15 euros que acredita tener en una cuenta corriente en la entidad BANKIA a la fecha de presentación de las solicitudes de visado, invocando también la cantidad de 16.800 euros anuales (9.600 para el recurrente y 7.000 euros para la demandante) que sus hijos -que viven en Francia- se comprometieron mediante declaración jurada a facilitarles en tanto se encuentren residiendo en España. Concluye la parte actora que disponen, pues, ambos recurrentes de 103.115,15 euros al año para poder vivir un España durante un año sin necesidad de trabajar. Junto a lo anterior, afirman que los recurrentes son propietarios de inmuebles tanto en su país de origen como en España, donde adquirieron en el año 2013 una vivienda (en Alicante), encontrándose al corriente en el pago tanto de impuestos como de suministros. En cuanto a las propiedades que tienen en su país de origen, además de la de los locales donde ejercen sus respectivas actividades, la actora Dª Eugenia es propietaria de una parcela con vivienda construida, adquirida el 11 de enero de 2010 y erl demandante Sr. Pelayo es propietario de otro inmueble adquirido el 18 de enero de 2010. En cuanto al segundo de los motivos expuestos en la resolución recurrida para denegar los visados solicitados, sostiene la parte actora que desconoce a partir de qué datos ha concluido la Administración demandada que no tienen los actores la posibilidad de residir en España la mayor parte del tiempo durante el transcurso de un año. En este sentido, afirman que, si hubiese sido por el hecho de ser ambos titulares de dos negocios en su país de origen, tal circunstancia no sería impeditiva puesto que allí reside un hijo que tiene como profesión la de comerciante y que regenta un comercio de telefonía móvil, perfumería y cosmética, siendo dicho hijo, de nombre Idriss, el que se encargaría de la dirección y supervisión de los negocios de sus padres. Finalmente, entiende la parte actora que, si el presente recurso no fuese estimado en cuanto a la concesión de los visados, deberían retrotraerse las actuaciones a fin de que por la Administración demandada se tramitase el procedimiento relativo a la autorización de residencia temporal relativa a los visados de los que aquí se trata.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, lo que ahora se tiene por reproducido tal como obra en autos.

TERCERO.- Expuestos en síntesis los términos en que el presente debate procesal ha quedado establecido, procede recordar ahora que el artículo 46.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , dispone que para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir, entre otros, el requisito relativo a la tenencia de medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional.

Al respecto, añade el artículo 47 de la misma disposición reglamentaria citada que

'1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta'.

CUARTO.- En este caso, a través del expediente administrativo y de lo actuado en el proceso, constan acreditados los siguientes datos:

1.- Respecto de la situación económica y patrimonial de la recurrente D. Eugenia :

Es propietaria de una parcela de 234 m2 y vivienda, adquiridas en virtud de escritura de compraventa otorgada ante Notario de Batna (Argelia) en fecha 11 de enero de 2010.

Ejerce una actividad comercial que, según Certificado emitido por el Ministerio de Hacienda argelino generó en el año 2013 un volumen de operaciones de 25.000.000 dinares argelinos, con un beneficio industrial y comercial de 2.500.000 dinares argelinos (al cambio, unos 40.500 euros).

2.- Respecto de la situación económica y patrimonial del demandante D. Pelayo , se ha acreditado que:

Es propietario de un inmueble destinado a vivienda, de dos plantas y con extensión superficial de 197,54 m2, adquirido en escritura autorizada por Notario de la localidad argelina de Batna, en fecha 18 de enero de 2010.

Ejerce una actividad comercial que, según Certificado emitido por el Ministerio de Hacienda argelino generó en el año 2013 un volumen de operaciones de 25.000.000 dinares argelinos, con un beneficio industrial y comercial de 2.500.000 dinares argelinos (al cambio, unos 40.500 euros).

Es titular de una cuenta en la entidad BANKIA en la que, en fecha 4 de agosto de 2015, disponía de un saldo de 40.755,15 euros, constando los movimientos de la misma desde un año antes.

3.-. Respecto de la situación económica y patrimonial acreditada por los dos recurrentes de modo conjunto, por su vínculo matrimonial:

Por el alquiler de un local del que es propietario el Sr. Pelayo , perciben la cantidad de 360.000 dinares argelinos (al cambio, unos 3.000 euros, aproximadamente).

Por Declaración Jurada, prestada ante el Consulado General de Argelia en Estrasburgo, de D. Epifanio , hijo de los recurrentes, éste se compromete a transferir a la cuenta que identifica, en la entidad BANKIA, para sus padres la cantidad mensual de 800,00 euros. Constan, no obstante, transferencias realizadas en cuantías tanto inferiores como superiores a la indicada.

Por Declaración Jurada, prestada ante el Consulado General de Argelia en Estrasburgo, de Dª Elisa , hija de los recurrentes, ésta se compromete a transferir a la cuenta que identifica, en la entidad BANKIA, la cantidad mensual de 600,00 euros. Constan, no obstante, transferencias hechas en cuantías inferiores y superiores a la indicada.

Con base en los datos anteriormente expuesto, el primer motivo impugnatorio ha de ser estimado. Considerando que el IPREM para el año 2015, fecha de la solicitud de los visados, era de 532,50 euros mensuales, y debiendo disponer el solicitante D. Pelayo de un total del 400% de dicho IPREM anual (29.820,60 euros) y su esposa, la recurrente Dª Eugenia , de un 100% del mismo importe anual (7.455,14 euros), esta Sala entiende que el total de 37.275,74 euros anuales para los dos demandantes y de 3.106,31 euros mensuales está cubierto según las exigencias reglamentarias, por lo que el recurso interpuesto, habrá de ser estimado en cuanto a este extremo.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo expresado por la Administración demandada para la denegar los visados solicitados (el no quedar acreditada la posibilidad de residir en España la mayor parte del tiempo durante el transcurso de un año) el mismo tampoco podrá mantenerse.

Ello es así por cuanto, más allá del hecho evidente de que las resoluciones recurridas no explican en qué se basan para afirmar lo que se acaba de reproducir, lo cierto es que, entrando a discutir tal motivo (lo que anula cualquier proscrito efecto de indefensión) el recurrente Sr. Pelayo acredita ser propietario en España de una vivienda de 114,60 m2 de superficie, en Alicante, lo que, a priori, solucionaría la cuestión relativa al alojamiento de los demandantes durante su estancia en este país.

Por otro lado, aun cuando la demandada nada aclaró al respecto, también han apuntado la posibilidad de que, mientras dure dicha estancia, los negocios de los que los actores son titulares pueden ser dirigidos por otro de sus hijos, residente en la misma localidad de Batna, en donde, igualmente está acreditado, ejerce una actividad comercial en un negocio propio. Una posibilidad que, ante la falta de aclaración de la demandada sobre las razones ciertas que le llevaron a resolver como lo hizo en cuanto a este extremo, considera la Sala suficiente para tener por desvirtuada lo meramente afirmado en la resolución recurrida.

El presente recurso será, por todo lo hasta aquí expuesto y razonado, estimado, anulándose las resoluciones impugnadas y declarando el derecho de los demandantes a que por la Administración demandada se les concedan los visados de residencia con finalidad lucrativa solicitados, en las condiciones mismas en que lo fueron.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la Administración demandada las costas causadas en el presente recurso limitadas, conforme autoriza el apartado 3 del citado precepto legal, a la cantidad máxima de trescientos euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1496/2015, interpuesto por la representación procesal de Dª Eugenia y D. Pelayo , contra sendas (dos) Resoluciones de 1 de septiembre de 2015, del Consulado General de España en Argel, denegatorias de las solicitudes de visado de residencia sin finalidad lucrativa formuladas por los recurrentes.

2.- ANULAR las resoluciones recurridas por no ser las mismas conformes a Derecho, y DECLARAR el derecho de los recurrentes a que por la Administración demandada se les concedan los visados de residencia con finalidad sin finalidad laboral solicitados, en las condiciones mismas en que lo fueron.

3.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio- ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.