Sentencia Administrativo Nº 481/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 46/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00481/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: G

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

N.I.G:30030 33 3 2015 0000121

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000046 /2015

Sobre:URBANISMO

De D./ña.ORANGE ESPAGNE, S.A.U

ABOGADOPALOMA CARRIO CUADRA

PROCURADORD./Dª. MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y ORDENACION DEL TERRITORIO DE LA CARM

ABOGADOLETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR D./Dª.

RECURSO núm. 46/2015

SENTENCIA núm. 481/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. Maria Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 481/16

En Murcia, a tres de junio del dos mil dieciséis.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 46/15, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y autorización excepcional por interés público.

Parte demandante: La mercantil Orange España S.A.U., representados por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez y dirigido por la letrada Sra. Carrió Cuadra.

Parte demandada: La Consejería de Fomento Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la CARM, representada y dirigida por letrado de su servicio jurídico.

Acto administrativo impugnado: la Orden de 6 de noviembre de 2014 del Consejero de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la CARM por la que se desestima el recurso de reposición contra la Orden de 10 de abril de 2014 por la que se denegó la solicitud de instalación en suelo no urbanizable de una estación de base de telefonía celular en la parcela catastral 352 del polígono 8 del término municipal de Alguazas.

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad de la Orden de 10 de abril de 2014 que deniega la instalación en suelo no urbanizable de una estación de base de telefonía celular en la parcela catastral 352 del polígono 8 del término municipal de Alguazas y declare la nulidad o anulabilidad de la Orden de 6 de noviembre de 2014 que desestima el recurso de reposición frente a aquella Orden y todo ello con expresa condena en costas a la Administración recurrida.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente recurso, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- Dado traslado de aquella a la Comunidad Autónoma esta se opuso al recurso, interesando se desestimara este.

TERCERO.- Recibido el presente recurso a prueba, se practicó la declarada pertinente con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- Concluido el periodo probatorio, se dio traslado a las partes para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones y presentados estos, se procedió a su señalamiento para votación y fallo para el día veintisiete de mayo del dos mil dieciséis, quedando las actuaciones pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la recurrente el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Orden de 6 de noviembre de 2014 del Consejero de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la CARM por la que se desestima el recurso de reposición contra la Orden de 10 de abril de 2014 por la que se denegó la solicitud de instalación en suelo no urbanizable de una estación de base de telefonía celular en la parcela catastral 352 del polígono 8 del término municipal de Alguazas y dejando a salvo los derechos preexistentes sobre terrenos o bienes.

Alega la recurrente los siguientes motivos de impugnación:

a) La acreditada disponibilidad de título jurídico sobre la finca sobre la que se quiere actuar, al aportar contrato de arrendamiento sobre la parcela.

b) La extralimitación competencial de la Administración al pronunciarse sobre parámetros urbanísticos y no sobre las condiciones relativas al interés público para denegar la instalación en suelo no urbanizable de estación de base de telefonía celular. Solo se pronuncia sobre compatibilidad urbanística de la instalación, no realizando mención alguna acerca de la utilidad pública, con lo que se pronuncia sobre cuestiones que escapan de su competencia.

c) La existencia de autorizaciones favorables en suelo no urbanizable expedidas por la Consejería de Obras Públicas de la CARM, a pesar de que la instalación no se adaptara a los parámetros generales del planeamiento urbanístico y, concretamente, aunque no cumpla con los parámetros de parcela mínima.

d) La procedencia de la autorización para la implantación de la Estación Base de Telefonía móvil en suelo no urbanizable, atendida la inexistencia de obstáculos objetivos suficientes, derivados del planeamiento vigente, que impidan conceder la autorización.

e) El abono de la sanción dimanante del expediente sancionador nº 1977/2012 en el que también se inició la pieza separada de restablecimiento de la legalidad que se resolvió a favor de la interesada.

f) La existencia de proyecto suficiente a los efectos de la instalación de Estación Base de Telefonía Móvil.

La representación de la Comunidad Autónoma, se opone al recurso, alegando que de acuerdo con el artículo 13.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo 'los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales', añadiendo, a continuación, en párrafo separado, que 'con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural', siempre que no deba ser preservado de su transformación por concurrir en el mismo las circunstancias contempladas en el artículo 12.2 letra a) de este mismo Texto Refundido. Y, ya, en el ámbito regional el artículo 77.3 del Texto Refundido de la ley del Suelo de la Región de Murcia , aprobado por el Decreto Legislativo 1/2005 establecía que 'podrán autorizarse, de forma excepcional, por la Administración Regional, actuaciones específicas de interés público, con las condiciones establecidas en el artículo 85 , en lo que resulte aplicable a esta clase de suelo, justificando su ubicación y siempre que se respeten los valores y criterios señalados en el planeamiento general, debiendo resolver adecuadamente las infraestructuras precisas para su funcionamiento'. Señala que no se discute el interés público, así como su ubicación en suelo no urbanizable, dada la naturaleza y función de la antena, pero si la calificación urbanística del proyecto de implementación de la instalación y, ello porque de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Alguazas, sobre los terrenos sobre los que se proyecta la actuación se admite dentro de los usos excepcionales los de interés público, sin excepciones, pero siempre que la finca disponga de la superficie mínima que en las NNSS especifica, que, en este caso, no se cumple. Agrega que no puede invocarse la jurisprudencia citada, puesto que ninguna se refiere a suelo no urbanizable y, además, la prohibición de las NNSS no es absoluta, sino impone unos requisitos, que, en este caso, no se cumplen.

SEGUNDO.- Para la resolución de esta litis, son hechos relevantes los siguientes:

1.- En fecha 30 de noviembre de 2012, la mercantil France Telecom España S.A. presentó ante el Ayuntamiento de Alguazas solicitud de autorización en suelo no urbanizable para estación base de telefonía móvil, en parcela 253 del polígono 8, de una superficie catastral de 4.286 m2 y registral de 2.795 m2.

2.- Tramitado el expediente por el Ayuntamiento de Alguazas, en el se emitieron los informes técnicos correspondientes y se procedió a su exposición pública mediante anuncio inserto en el BORM, concluyó con Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alguazas de 17 de enero de 2014 informando desfavorablemente la solicitud de France Telecom para la autorización de uso excepcional en SNU para la instalación de Estación de Base Celular, por los motivos expuestos y remitiendo el expediente a la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio.

Entre los motivos en que se basaba figuraba el informe de la Oficina Técnica de 2 de Octubre de 2013 en el que se aludía que ' la instalación de estación base de telefonía móvil objeto de este informe es incompatible con las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Alguazas puesto que no cumple con la parcela mínima necesaria y suficiente para las instalaciones de utilidad pública que establecen dichas normas vigentes'.

3.- Recibido el anterior expediente en la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, se recabó informe jurídico y técnico, tras lo cual se dictó la Orden de 10 de abril de 2014 por la que se denegaba aquella instalación de aquella Estación Base de Telefonía Celular.

En el informe técnico de 28 de febrero de 2014 se decía que la superficie de la parcela propuesta es inferior a la mínima establecida en las NNSS vigentes para las autorizaciones tramitadas por el procedimiento de interés público en la zona de suelo no urbanizable 8II. Al tiempo se decía, en cuanto a las consideraciones de interés público que el Reglamento Técnico y de prestación de servicio de telecomunicaciones de valor añadido aprobado por el Real Decreto 1486/1994, le reconoce a dicho uso como servicio de interés general.

4.- Interpuesto recurso de reposición este fue rechazado por la Orden que ahora se impugna.

TERCERO.- Con carácter general debemos poner de manifiesto que de acuerdo con el artículo 65 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia aprobado por el Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio que se encontraba en vigor a la fecha de la solicitud:

' 1. Constituirán el suelo no urbanizable, con la categoría de suelo no urbanizable de protección específica, los terrenos, incluidos los de la huerta tradicional de la Región de Murcia, que deben preservarse del proceso urbanizador, por estar sujetos a algún régimen específico de protección incompatible con su transformación urbanística, de conformidad con los instrumentos de ordenación territorial, los instrumentos de ordenación de recursos naturales y la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, para la prevención de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

2. También tendrán esta clasificación, con la categoría de suelo no urbanizable protegido por el planeamiento, los terrenos, incluidos los de la huerta tradicional de la Región de Murcia, que el Plan General justificadamente así clasifique por sus propios valores de carácter agrícola, forestal, ganadero, minero, paisajístico o por otras riquezas naturales, así como aquellos que se reserven para la implantación de infraestructuras o servicios públicos.

3. Tendrán igualmente la clasificación de suelo no urbanizable con la categoría de inadecuados los terrenos que el Plan General considere justificadamente como tales por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales o por la necesidad de garantizar un desarrollo sostenible del territorio, de acuerdo con el modelo de desarrollo urbano y territorial definido por el planeamiento'.

Y respecto de este suelo, el artículo 13 del Texto Refundido de la ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que se encontraba igualmente en vigor, decía que se 'utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales'.

Igualmente el artículo 74 del Texto Refundido de la ley del Suelo de la Región de Murcia , disponía que 'Los propietarios de suelo clasificado como no urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de sus terrenos conforme a la naturaleza de los mismos, siempre que no suponga la transformación de su estado o características esenciales',al tiempo que le imponía en el artículo 75, como deberes de los propietarios de suelo no urbanizable los de : 1.- Destinar el suelo y edificaciones a los usos agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos, mineros u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, dentro de los límites que establezcan las normas sectoriales que les afecten y el planeamiento urbanístico y 2.- Conservar y mantener el suelo y su masa vegetal en las condiciones precisas para salvaguardar el equilibrio ecológico, preservar el suelo de la erosión, impedir la contaminación medioambiental, restaurar los espacios naturales cuando venga exigido por la legislación y prevenir riesgos naturales'.

Es cierto que el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, contemplaba que ' con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural'y que el artículo 77 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia , preveía un régimen excepcional de edificación en suelo no urbanizable protegido por el planeamiento o inadecuado para el desarrollo urbano, estableciendo, en su número primero, que se puede autorizar ' mediante licencia municipal, los usos y construcciones permitidos por el Plan General que sean estrictamente necesarios para el normal funcionamiento de las actividades propias de cada una de las zonas delimitadas, así como, previo informe de la Dirección General competente en materia de urbanismo los usos provisionales previstos en esta Ley', que son aquellos a que se refiere el artículo 93, es decir, ' obras o instalaciones de carácter provisional que no estén expresamente prohibidos por el planeamiento urbanístico, ni puedan dificultar su ejecución, y siempre que se justifique su necesidad y su carácter no permanente, atendidas las características técnicas de las mismas o la temporalidad de su régimen de titularidad o explotación' y, en su número tercero, que se pueda autorizar ' de forma excepcional, por la Administración Regional, actuaciones específicas de interés público, con las condiciones establecidas en el artículo 85, en lo que resulte aplicable a esta clase de suelo, justificando su ubicación y siempre que se respeten los valores y criterios señalados en el planeamiento general, debiendo resolver adecuadamente las infraestructuras precisas para su funcionamiento'.

En el caso que nos ocupa, la autorización se solicitó en suelo no urbanizable la cual se configura con un carácter extraordinario, desde el momento que, a través de ellas, se pretende, por el propietario del suelo la implantación de un uso que no es el ordinario que se le viene a reconocer, tanto por el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo Estatal como por el articulo 65 de la Regional. Y además, lo reclama ya para un uso no provisional, tal y como había hecho respecto de otras que había interesado con anterioridad, sino con una pretensión de permanencia, de tal forma que las exigencias no son ya las contempladas en los artículo 77.1 y 93 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia aprobado por el Decreto Legislativo 1/2005, sino las del artículo 77.3 , en el se configura este de forma excepcional, si bien marca a la Administración unos criterios que se deben tener en cuenta para conceder o denegar esta autorización, como lo son, que lo sean para actuaciones específicas de interés público, que se respeten los valores y criterios señalados en el planeamiento general y, resolviendo adecuadamente las infraestructuras precisas para su funcionamiento.

Y, en este supuesto vemos, que se ha justificado por la parte recurrente, a través del contrato de arrendamiento aportado junto con la demanda que, en relación con la parcela en cuestión, está facultado por el propietario para la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones que se interesa y que, en el informe del Servicio Técnico de la Dirección General de Territorio y Vivienda de fecha 28 de febrero de 2014 se dice, en relación con las consideraciones al interés público, que el Reglamento Técnico y de Prestación de Servicio de Telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática aprobado por el Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio, reconoce dicho uso como servicio de interés general, en relación con las relativas a la necesidad de su emplazamiento en medio rural, por la propia naturaleza de la instalación y para poder proporcionar una cobertura con calidad necesaria y en cuanto a las infraestructuras precisas para su desarrollo, que está frente a dos caminos con acceso desde uno de ellos... y también se define el punto de conexión para el suministro eléctrico.

De lo anterior queda acreditado y se reconoce por la Administración que el uso que se pretende implantar en este suelo no urbanizable tiene interés público y que quedan resueltas las infraestructuras precisas para su funcionamiento.

Sin embargo, no basta con lo anterior, sino que deben respetarse los valores y criterios señalados en el planeamiento general y, en este caso vemos, que en las Normas Subsidiarias vigentes en el Ayuntamiento de Alguazas, para aquel Suelo no urbanizable 8/II se exige para autorizar instalaciones de utilidad pública o interés social que la parcela mínima sea de 50.000 m2, exigencia esta que no se cumple, en este supuesto, en el que la parcela que se ha acreditado que tiene arrendada no llega a aquella superficie. De esta manera, al no cumplirse aquellos criterios establecidos en el planeamiento de aquella localidad la resolución de la Administración denegando la misma era conforme a derecho, al no autorizar o, bien en este caso, legalizar una construcción que no cumplía aquellos parámetros dentro de los cuales se podía conceder un uso que va más allá del que constituye el contenido ordinario del derecho de propiedad sobre esta clase de suelo.

No se produce, por tanto, una extralimitación competencial de la Administración autonómica, desde el momento que la propia Ley Regional le atribuye otorgar aquellas autorizaciones excepcionales sobre suelo no urbanizable, no debiendo de limitarse, para decidir otorgar o no la misma, sobre si tenía la actuación que se pretendía desarrollar interés público.

Tampoco constituye una vulneración del principio de confianza legítima ya que los distintos supuestos que menciona en los que la Administración Regional otorgó aquella autorización, lo fueron sobre la base de otra normativa o bien respecto de autorizaciones para usos provisionales, en los que deben cumplirse otros criterios y los de carácter jurisprudencial no venían referidos, al menos los de juzgados y este Tribunal con referencia licencias de obras. Y, menos que se hubiera satisfecho la sanción impuesta en el expediente sancionador nº 1977/2012 que se incoó por el Ayuntamiento de Alguazas.

En la sentencia que se invoca finalmente, la de otro Tribunal Superior de Justicia, aborda un supuesto en el que se planteó la lesividad de una licencia concedida y con arreglo a otras normas de planeamiento.

Por todo ello, procede el rechazo de este recurso.

CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y con imposición de costas a la parte recurrente, cuyas pretensiones fueron rechazadas, por aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por La mercantil Orange España S.A.U. contra la Orden de 6 de noviembre de 2014 del Consejero de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la CARM por la que se desestima el recurso de reposición contra la Orden de 10 de abril de 2014 por la que se denegó la solicitud de instalación en suelo no urbanizable de una estación de base de telefonía celular en la parcela catastral 352 del polígono 8 del término municipal de Alguazas, por ser dicho acto conforme a derecho en lo aquí discutido; con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.