Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 558/2020
SENTENCIA NÚMERO 481/2021
ILMOS/AS. SRES/
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ANGEL RUIZ RUIZ
DON DANIEL PRIETO FRANCOS
En la Villa de Bilbao, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación 558/2020, contra lasentencia dictada el 15 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia- San Sebastián , en el que se impugnó : la Resolución de 13 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años
Son parte:
- APELANTE: Genaro representado por la Procuradora Dª MARÍA ELENA MANUEL MARTÍN y defendido por el Letrado D. IGNACIO TINA GALDOS
- APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representada y dirigida por ABOGADO DEL ESTADO
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS
Antecedentes
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Genaro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia apelada anulando la sanción de expulsión impuesta.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, se formuló escrito de oposición
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/11/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra lasentencia de 15 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de los de Donostia- San Sebastián.
La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de 13 de febrero de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la imposición de sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por espacio de 3 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a de la LOEX.
La parte apelante sostiene la infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, sin que se haya aplicado la Directiva 2008/115. Cuestiona, de igual manera, la utilización del procedimiento preferente en vía administrativa y reitera la falta de motivación de la imposición de la sanción.
La Sentencia que es objeto de apelación razona a la luz de la jurisprudencia que la sanción de expulsión es la única que se puede imponer. Y rechaza el arraigo que alegó el recurrente, confirmando por tanto la conformidad a derecho de la resolución administrativa.
SEGUNDO .-Que según se desprende del expediente administrativo, el apelante, de nacionalidad hondureña, fue requerido para que acreditará su identidad por funcionarios de la Policía Nacional el día 19 de septiembre de 2018, resultando que no exhibió documentación alguna y consultadas las aplicaciones policiales resultó hallarse en situación irregular. Se dictó acuerdo incoando procedimiento sancionador, por el cauce preferente, presentando alegaciones el recurrente y aportando fotocopia de pasaporte, y copia de empadronamiento. Finalmente se dicta la Resolución aquí combatida, que acuerda la expulsión del territorio español con correlativa prohibición de entrada por espacio de tres años, al considerar al recurrente autor de una infracción prevista en el artículo 53.1.a de la LOEX.
TERCERO.-Razones metodológicas hacen que debamos pronunciarnos en primer término sobre la alegación relativa a la indebida tramitación del procedimiento preferente. Con carácter previo, debemos señalar que este extremo no fue alegado ni en vía administrativo ni en la primera instancia, por lo que es conocida la prohibición de alegar cuestiones nuevas en vía de apelación, resultando este motivo suficiente para desestimar este alegato impugnatorio. No obstante, en aras a agotar la tutela judicial efectiva, diremos lo siguiente en lo relativo a la utilización del procedimiento preferente.
Como se expone, entre otras, en la STSJPV núm. 232/2021 de 9 de junio 2021 (rec. 1085/2019):
' 14. El art. 63LOEX y en su desarrollo el art. 234 ROEX prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.
15. En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 233RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2RLOEX).
16. La STS 2 de julio de 2018 (Rec. 333/2017 ) y la STS de 5 de febrero de 2019 (Recurso 6379/2017 ) establecen la doctrina de que el defecto formal del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que incurre en falta de motivación acerca de las causas que justifican la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1LOEX no invalida la resolución ni determina su anulación si efectivamente concurren las circunstancias de dicho precepto, de forma que si no concurren es determinante de la nulidad de la resolución aun cuando la tramitación del procedimiento preferente no haya causado indefensión.'
Y la STS de 29/10/2020 (rec. 2683/2019 ) dice:
' Son ya diversos los pronunciamientos efectuados por esta Sala sobre la cuestión que nos plantea el auto de admisión relativa a los efectos que haya de atribuirse a la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63LOEX, sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento ya que, tras la reforma llevada a cabo en dicho precepto por la LO 2/2009 , cuando se invoca como causa de expulsión la prevista en el art. 53.1.a) LOEX (estancia irregular), sólo puede seguirse este procedimiento preferente en los tres casos que allí se mencionan: riesgo de incomparecencia, que se evitara o dificultara la expulsión y riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Así, podemos mencionar nuestras sentencias de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 - citada en la propia sentencia recurrida -; 28 de enero de 2019, rec. 3964/2017 ; 5 de febrero de 2017, rec. 6379/2017 ; 24 de septiembre de 2019, rec. 3160/2018 ; 3 de diciembre de 2019, rec. 8013/2018 ; 30 de julio de 2020, rec. 4528/2018 ; o la de 11 de septiembre de 2020, rec. 3849/2019 , entre otras.
Estos pronunciamientos nos recuerdan que la elección del procedimiento que se siga para acordar una decisión de expulsión, preferente u ordinario, no es una cuestión menor debido a las relevantes diferencias existentes en su respectivo régimen jurídico (arts. 63 bis63 bis no sólo en relación con los plazos y trámites, más breves y simplificados en el procedimiento preferente, sino también con la posibilidad de acordar la medida cautelar de internamiento y con la ejecución inmediata de la expulsión sin plazo para su cumplimiento voluntario, características del procedimiento preferente que no concurren en el ordinario (por todas, STS de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 , FJ 5). Por tanto, la Administración, cuando invoca la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEX, debe justificar que concurre alguna de las causas legalmente previstas que habilita la incoación del procedimiento preferente dados los muy distintos efectos jurídicos que la incoación de uno u otro procedimiento es susceptible de producir en la esfera de derechos e intereses del sometido al mismo, pero -también hemos dicho- sin que de ello deba seguirse necesariamente que la ausencia de tal justificación conlleve, invariablemente y de forma automática, consecuencias invalidantes al margen o que prescindan de la concreta situación de indefensión que tal deficiencia haya podido ocasionar.
Y así, esta jurisprudencia sostiene, por lo que aquí interesa y dicho en apretada síntesis, que en el supuesto de que concurra, efectivamente, alguna de las circunstancias que permiten la iniciación de este procedimiento de conformidad con el art. 63.1LOEX, pero no se indique expresamente la elección del mismo en el acuerdo de incoación o no se indique la causa que permite su elección, se produce una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado. Es decir, concurriendo causa justificativa de la aplicación del procedimiento preferente, la falta de justificación del inicio del mismo es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo la prueba de la misma a quien la alega. Y esta doctrina debe aquí ser mantenida'.
Teniendo presente la doctrina acabada de citar, la Sala debe señalar que, en primer lugar, en el acuerdo de incoación la elección del procedimiento preferente aparece motivada, dado que en el momento de procederse a la identificación, el recurrente no presentó ningún tipo de documentación. Y es éste uno de los supuesto en que cabe acudir al procedimiento preferente. Con ello, entendemos que dicha elección, además de motivada, estaba justificada. En consecuencia, el motivo impugnatorio ha de desestimarse.
CUARTO-Dado que, al fin y a la postre, la argumentación de la apelación se basa en la infracción del principio de proporcionalidad, debemos hacer referencia a la posición de esta Sección en la materia, habiendo ya dictado múltiples sentencias en supuestos análogos. En la Sentencia dictada en autos 471/20, ponente Sra. Rodrigo Landazabal, se ha señalado lo siguiente: 29. CUARTO: El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.
30. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatros etapas sucesivas.
31. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).
32. En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004- y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.
33. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245RLOEX.
34. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).
35. En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
36. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016, del siguiente tenor:
< < Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, tal y como concluye la sentencia apelada.
Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE).
La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979).
Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.
Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.
Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >
37. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).
38. En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
39. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).
40. El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
41. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
42. En consecuencia obligado resulta concluir que a partir de ella el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular vuelve a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004 ), S 27 de mayo de 2008 , ( Rec. 5853/2004 ), y 28 de noviembre de 2008 , ( Rec. 9581/2003 ), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.'
Como se indica en la sentencia que hemos transcrito parcialmente en el fundamento jurídico anterior, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/2019 ) recobra su vigencia la doctrina jurisprudencial previa a la STJUE de 23 de abril de 2015 . Y, por lo tanto, si concurren circunstancias o datos negativos, la conducta prevista en el art. 53.1.a), puede ser sancionada con expulsión, En estas circunstancias se encuentra el hallarse indocumentado. La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004 ) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión. A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX), a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, y el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).
Debemos añadir que se ha dictado STS núm. 366/2021 de 17 de marzo de 2021 , que establece que:
'Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'.
En el fundamento jurídico tercero de ésta STS 366/2021 se dice:
'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).
En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.
No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias ' que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: ' Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'
Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.
No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que ' la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...' ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6679). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.'
La STS de 17 d marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ) concluye que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión, y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, lo que debe llevar a estimar el recurso contencioso-administrativo, sin efectuar ningún otro pronunciamiento.
Por tanto, lo que ahora debemos valorar es la existencia de elementos negativos, agravatorios en mejor expresión, de la estancia irregular, partiendo de los que ya hemos dejado apuntados entre los que se encuentra hallarse indocumentado. Consta que en el momento de ser requerido, ni en el posterior de su detención en comisaria, el recurrente no presentó pasaporte. Es en el trámite de alegaciones donde se aporta copia del pasaporte, y así se observa en el e.a..
Y esta Sección ha venido señalando de forma reiterada que a los efectos de la identificación, no es posible hacerlo por medio de fotocopia. Así por ejemplo en las Sentencias de 17 de junio de 2020 o la más reciente de 23 de marzo de 2021. En la primera de ella, se decía: En relación con la identificación mediante fotocopia del pasaporte, la posición que venimos manteniendo se expone, entre otras, en la STSJPV de 30.6.2016 (rec. 789/2015 ), en la que decimos:
' En relación con el pasaporte, la posición de la Sala se expone, entre otras, en en STSJPV de 28.10.15 (rec. 919/2014 ), y la STSJPV que se cita de 28 de enero de 2015 (rec. 566/2014 -Pte. Sr. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA ):
' Principio de proporcionalidad. Indocumentado, fotocopia del pasaporte insuficiente a tales efectos. Fotocopia notarial aportada en la apelación irrelevante .
La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004 ) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión.
A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador (art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX. No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y, de otro lado, que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa, ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento.
En el supuesto de autos, el interesado aportó en vía administrativa una supuesta fotocopia de su pasaporte y se negó a aportar el original, pese a ser requerido para ello y a que en la propia propuesta de resolución se ponía de manifiesto la negativa y las serias dudas que suscitaba la fotocopia. En sede judicial alegó que lo había extraviado y aportó la denuncia del hecho ante la policía. Finalmente, con el recurso de apelación acompaña una fotocopia compulsada notarialmente de un nuevo pasaporte expedido el 10/12/2012.'
Y la STSJPV de 8.10.15 (rec. 902/2014 ), entre muchas otras, en la que decimos:
' En relación con esta cuestión, la posición de la Sección se expone, entre otras, en STSJPV de 23.7.2015 (rec. 859/2014 ):
' la STSJPV núm. 829/2011 de 20 de diciembre (rec. 711/2010 ), entre otras, decía:
' Doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de hechos negativos que pueden dar lugar válidamente, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, a la adopción de la medida de expulsión.
El principio sentado anteriormente es compatible con la adopción de la medida de expulsión, siempre y cuando concurran otras circunstancias o datos negativos, que hemos sintetizado en la propia resolución, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 (RJ 2007/2889);
- el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS31 de enero de 2008 , 26 de diciembre de 2007 y 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); ello siempre que se den cumulativamente ambas circunstancias, pues como hemos señalado en la STSJPV de 18/1/2010 , la tenencia de pasaporte de nacionalidad del ciudadano extranjero es documento válido de identificación, por lo que no procede en este supuesto la medida de expulsión por la existencia de hecho especialmente grave adicional a la mera estancia irregular, aunque no conste el lugar o momento de entrada;
- la mera aportación de fotocopia del pasaporte , pues equivale a la indocumentación. Con base en la STS de 20/12/2007 hemos considerado que la mera aportación al procedimiento administrativo de fotocopia del pasaporte no equivale a verdaderamente a la acreditación, siendo necesaria la aportación de documento original, pues es el título válido para ello. Al ser esto así no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento. Por ello la única constancia de fotocopia de pasaporte en los autos no acredita la documentación del interesado y se le debe tener en consecuencia, por indocumentado ( SSTSJPV nº 405/2009, de 9 de junio - Sección 2 ª- o 474/2011, de 16 de mayo Sección 1 ª-);
- disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 y de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 );
- constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 );
- invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007-Rec.2448/2004 ).
Pues, como hemos indicado ' tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión '.
En relación con el pasaporte , la posición de la Sala se expone, entre otras, en STSJPV de 31 de marzo de 2015 (rec 530/2014 -Pte. Sr. ÁNGEL RUIZ RUIZ):
'La Sala debe ratificar la conclusión de la sentencia apelada, dado que, de forma reiterada, viene ratificando que la fotocopia de un pasaporte no es acreditación válida de la identidad del interesado, porque la identificación debe producirse con el documento original y además en sede del expediente administrativo, para que por los órganos competentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en concreto el Cuerpo Nacional de Policía, pueda controlarse el documento.'
En relación con ello es oportuno traer a colación las precisiones que se han recogido en la sentencia de esta Sala y Sección 132/2015, de 18 de marzo, recaída en el recurso de apelación 757/2013 , en la que la ratificamos en su FJ 3º que hallarse indocumentado justifica la expulsión, al razonar como sigue:
' En el supuesto de autos, la resolución que dispuso la incoación del procedimiento atribuyó al interesado el hecho de hallarse indocumentado y, pese a ello, se limitó a aportar una fotocopia del pasaporte , lo que la resolución consideró insuficiente.
Como hemos dicho en el precedente fundamento jurídico, la doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 Rec.788/2004 ), establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal, que justifica la imposición de la sanción de expulsión.
A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador (art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por los arts. 4 LOEX y 205RLOEX. No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y ni siquiera subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, bien porque no dispusiera de dicho documento bien porque no quisiera exhibirlo para evitar su retención cautelar, o por cualquier otra razón, y, de otro lado, que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa, ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento.'
Siendo ello así, vemos que concurre en la conducta del apelante un elemento negativo que se añade a la estancia irregular, como es la falta de identificación a través del pasaporte original.
QUINTO.-Restaría por analizar la cuestión a si concurre un supuesto de no retorno, con cita de la Directiva 2008/115/CE. La Sala no comparte la argumentación del recurrente sobre la base de los siguientes argumentos. El c artículo 5 de la Directiva señala que : Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) El interés superior del niño,
b) La vida familiar,
c) El estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.
Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente.
No se aprecian en el presente motivos que permitan excepcionar la sanción de expulsión, pues lo único que se aporta es una copia del empadronamiento y certificados de enseñanza, documentación que no es apta ni suficiente para demostrar una situación de arraigo familiar, más si tenemos en cuenta que en el propio e.a consta que a preguntas de los agentes, el recurrente manifestó no trabajar más que ocasionalmente y no tener familiares.
En consecuencia debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia
SEXTO.-Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante al no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.
Por lo expuesto,
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación 558/2020interpuesto por la representación de Genaro contra lasentencia nº 1/2020 de 15 de enero de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia- San Sebastián, que desestimó el recurso 267/2019, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 13 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acordó la sanción de expulsión del territorio nacional, debemos:
1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.
2º.- Imponer las costas al apelante con el límite fijado en el Fundamento Jurídico Quinto.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0558 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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