Sentencia Administrativo Nº 482/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 573/2006 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

PO 573/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00482/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 573/06

SENTENCIA NÚM. 482

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a trece de marzo de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 573/06, interpuesto por el Procurador Sr. Pascual Godoy, en nombre y representación de don Lucio , contra la resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 10 de abril de 2006 sobre denegación de visado de residencia; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se tenga por admitido este escrito y se dicte sentencia anulando la resolución dictada por el Consulado General de España en Casablanca de fecha 10 de abril de 2006 sobre denegación de visado.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- No solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, y no considerándose preciso por esta Sala la celebración de vista o formulación de conclusiones escritas, se señaló para votación y fallo el día 6.3.2008, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lucio , nacional de Marruecos, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 10 de abril de 2006 por el Consulado General de España en Casablanca, mediante el que se le denegó el visado de residencia para reagrupación familiar en España a su hijo don Marco Antonio , por no cumplir con las condiciones establecidas en el Real Decreto 2393/2004 para la expedición de visados de residencia al ser el hijo mayor de edad.

Se solicita en la demanda la anulación del acto impugnado y la concesión del visado, alegándose, en esencia, que la resolución administrativa ha vulnerado los artículos 16 y 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social por cuanto que ha hecho recaer sobre el interesado las consecuencias del retraso en la actuación de la Administración ya que, cuando don Lucio solicitó la autorización de residencia previa al visado, su hijo Marco Antonio era menor de edad, aunque cuando se le notificó su concesión fuera ya mayor de edad, haberse formulado la solicitud de visado dentro del plazo otorgado.

La Administración del Estado ha solicitado la desestimación del presente recurso administrativo.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo resulta que don Marco Antonio nació el 10 de diciembre de 1987, por lo que era aún menor de edad cuando el día 11 de agosto de 2005 su padre, don Lucio , solicitó a su favor autorización de residencia por reagrupación familiar. Por resolución de 27 de febrero de 2006, la Subdelegación del Gobierno en Alicante se concedió a don Marco Antonio autorización de residencia para reagrupación familiar en España con su padre, manteniéndose en suspenso su eficacia hasta que se produjera la solicitud del visado en el plazo de un mes a contar desde el siguiente a la notificación de dicha resolución, la posterior concesión del mismo y la efectiva entrada en territorio nacional. La precitada resolución fue notificada el 20 de marzo de 2006. La solicitud de visado se presentó el día 3 de abril de 2006, dentro del plazo otorgado, pero siendo ya mayor de edad el familiar reagrupable, que había cumplido 18 años el día 10 de diciembre de 2005.

TERCERO.- Según el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 39.b) del real Decreto 2393/2004 , son familiares reagrupables los hijos del extranjero residente en España.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la citada Ley Orgánica , los extranjeros que hayan residido legalmente un año y tengan autorización para residir al menos otro año y que deseen ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberán solicitar una autorización de residencia por dicho concepto y a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar, aportando, al mismo tiempo, la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada; cuando se acepte dicha solicitud, la autoridad competente expedirá a favor de los miembros de la familia que vayan a reagruparse la autorización de residencia, cuya duración será igual al período de validez de la autorización de residencia de la persona que solicita la reagrupación.

La Ley Orgánica no despeja las dudas que se suscitan respecto a la relación del procedimiento para la autorización de residencia con el expediente de visado, pero los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 dan respuesta a dicha cuestión en el sentido de existir unidad procedimental entre el expediente relativo a la solicitud de la autorización de residencia y el de la autorización de visado, porque, contrariamente al régimen previsto en el Real Decreto 864/2001 , en el sistema vigente el visado no puede pedirse antes de que se otorgue la autorización de residencia, y la eficacia de ésta se encuentra condicionada, entre otros, al requisito del que visado se solicite dentro del plazo: Conforme a los preceptos citados, el extranjero reagrupante deberá solicitar, personalmente ante el órgano competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, acompañando a su solicitud, entre otros documentos, copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, del empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia y de la disponibilidad de una vivienda adecuada para atender las necesidades familiares. Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda, previo informe policial sobre la existencia de razones que, en su caso, lo impidan.En el supuesto de que el extranjero cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, notificándolo al reagrupante, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta la expedición, en su caso, del visado, y hasta la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional. En el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida, si bien, en el caso de tratarse de un menor, podrá solicitarlo un representante debidamente acreditado. A dicha solicitud se ha de acompañar el pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, en su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente, copia de la autorización de residencia notificada al reagrupante, documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica y el certificado médico correspondiente. La concesión del visado debe ser recogido por el solicitante personalmente dentro del plazo reglamentario, entendiéndose, en otro caso, que el interesado ha renunciado al mismo, y, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español durante el plazo de vigencia de aquél, que en ningún caso será superior a tres meses, debiéndose solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes desde la entrada

Como puede observarse, en la regulación del Real Decreto 2393/2004 hasta que la autorización de residencia no se ha concedido, no es posible iniciar la tramitación del expediente de solicitud del visado que permita la entrada en territorio nacional, lo que, unido a la circunstancia de que la eficacia de la autorización de residencia se condiciones a la petición del visado dentro del plazo de 1 mes desde la fecha de la notificación de aquella y a la entrada en España dentro de un plazo no superior al de tres meses desde la concesión del visado, sugiere que el Reglamento ha englobado las dos fases en un procedimiento unitario, como si se trataran de dos pasos sucesivos, sin posibilidad de solaparse en el tiempo, y recíprocamente condicionados.

De ahí que haya de concluirse que la fecha que debe considerarse para la valoración del requisito de la edad del hijo reagrupable no es aquella en la que solicitó el visado sino la fecha en que el padre reagrupante solicitó a su favor la autorización de residencia para reagrupación familiar.

Como el hijo del recurrente era menor de edad cuando se pidió la autorización de residencia, y como no ha podido solicitar el visado antes de que a su padre se le notificara la concesión de aquella, la circunstancia de que, mientras tanto, haya alcanzado la mayoría de edad no puede constituir causa de denegación del visado porque la tardanza no le resulta personalmente reprochable cuando está en el caso de haber pedido el visado dentro del plazo concedido al efecto, y como la Administración demandada no ha opuesto ninguna otra causa obstativa a la concesión del mismo, al haberse desvirtuado en este proceso sus fundamentos resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena en costas.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Lucio contra la resolución dictada en fecha de 10 de abril de 2006 por el Consulado General de España en Casablanca, a que este proceso se refiere, la cual anulamos, y declaramos el derecho de don Marco Antonio a que se le conceda el visado de residencia, para reagrupación familiar en España con su padre, que solicitó el día 3 de abril de 2006, sin formular condena al pago de las costas procesales.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días siguientes a su notificación a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.