Sentencia Administrativo Nº 482/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 271/2009 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Tercera, de 04/12/2012

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

S E N T E N C I A Nº 482/2010

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.:

D.FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

En Pamplona/Iruña, a 8 de octubre de 2010.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 271/2009 promovido contra Orden Foral 129/2008, de once de marzo, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, que desestima recurso de Alzada interpuesto frentea Resolución 1697/2007 de veinticuatro de julio, del Sr. Director de Recursos Humanos del Departamento de Educación., siendo en ello partes: como recurrente Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y dirigido por el Letrado D. MANUEL CONGET FERRUZ; y como demandado el GOBIERNO DE NAVARRA representado y dirigido por el ASESOR JURIDICO DEL GOBIERNO DE NAVARRA; y como CODEMANDADA, la SRA. Dª Claudia , quien como funcionaria asume su propia representación.

Antecedentes

PRIMERO.- La demanda origen del presente recurso contencioso-administrativo, deducida frente al acto administrativo indicado en el encabezamiento de esta sentencia, contiene el siguiente suplico: 'que habiendo por presentado este escrito y documentos unidos y copias, se sirva admitirlo y en su virtud, tenga por interpuesta en tiempo y forma Demanda de procedimiento abreviado contra la Orden Foral 129/2008, de 11 de Marzo, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior por el que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por mi mandante, frente a la Resolución 1967/2007, de 24 de julio, del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, para que a la vista de lo expuesto, y tras los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia, por la que estimando las pretensiones recogidas en el presente Escrito, se retrotraigan las actuaciones de modo que el Tribunal Calificador vuelva a valorar los méritos de la actora, requiriendo al Departamento de Educación de Gobierno de Navarra a que compute la experiencia docente en la Escuela Municipal de Música Aralar y se reconozcan las puntuaciones correspondientes a esos servicios prestados no computados según e baremo establecido como centro público, y subsidiariamente como centro privado, a fin de que tras la correcta valoración de los méritos aportados pueda acceder al puesto que le correspondería según los mismos.'

La recurrente modificó su demanda a través del escrito de 29.6.2009.

SEGUNDO.- La Administración demandada, en su contestación, solicitó la desestimación del recurso. Petición que también dedujo la codemandada doña Claudia .

TERCERO.- Tramitados los autos conforme a las normas legales, se declararon conclusos, señalándose para votación y fallo el día cinco de octubre último.

Ha sido ponente el Ilmo Sr don ALFONSO OTERO PEDROUZO, magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, adscrito a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo con base en el art 330.4.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 25 de enero de 2010

Fundamentos

PRIMERO.- A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 129/2008 del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la hoy demandante frente a la Resolución 1967/2007 del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación; en esta última Resolución se aprobó la valoración definitiva de méritos correspondientes a la fase de concurso de la convocatoria de ingreso en el Cuerpo de Maestros -especialidad de Pedagogía Terapéutica (vascuence)-, Convocatoria aprobada por Resolución 492/2007.

Pues bien, lo que principalmente se discute en este recurso es si deben valorarse los servicios prestados por la recurrente en la Escuela Municipal de Música Aralar de Lekunberri, a la vista del documento aportado por la aspirante para la acreditación de los mismos: este documento consiste en una certificación fechada el 3.8.2001 y expedida por el director de dicha Escuela, con el Vº Bº de un inspector del Servicio de Inspección Técnica y de Servicios del Departamento de Educación. La decisión adoptada en vía administrativa consistió en no valorar los indicados servicios porque 'el certificado presentado por la aspirante no está expedido por la autoridad competente', que al decir de la resolución impugnada es el Secretario del Ayuntamiento de Lekunberri.

Debemos añadir a este preámbulo que la demandante, al interponer el recurso de alzada, acompañó una certificación de los indicados servicios, esta vez expedida por el Secretario Municipal; de otro lado, interesa resaltar que nadie discute la realidad de los controvertidos servicios en la señalada Escuela de Música.

SEGUNDO.- La demanda rectora, después de hacer una invocación un tanto retórica de los arts 24 -indefensión- y 103.3 -mérito y capacidad- de la Constitución Española (CE ), apela fundamentalmente a la posibilidad de subsanación del art 71 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo (LPA ). Las partes demandadas vienen a avalar la argumentación contenida en la resolución impugnada, que descarta toda posibilidad de subsanación, aunque la codemandada discrepa en un aspecto que pasamos a analizar con carácter previo.

En efecto, la resolución impugnada sostiene, tras una prolija argumentación, que las Escuelas Municipales de Música son centros públicos, en tanto que la codemandada defiende que son centros privados, discusión que se mantiene a los efectos de valorar los servicios prestados en tales Escuelas. Pues bien, entendemos que la Sala no puede entrar ahora a juzgar tal extremo pues la decisión de la resolución impugnada consiste pura y llanamente en no tomar en consideración, por razones estrictamente formales, el documento aportado por la recurrente, e incluso su subsanación; por lo tanto, nuestro juicio se ciñe a esa cuestión puramente formal, no a la valoración concreta de los repetidos servicios.

En esta línea, tampoco podemos valorar de nuevo, como pide la codemandada, los servicios prestados por la recurrente en la Escuela de Música de Huarte, pues ello no ha constituido el objeto del presente recurso ni de la resolución impugnada; además, la posición procesal de la codemandada le impide formular esta pretensión autónoma.

TERCERO.- Entrando ya en el estudio de la pretensión que nos ocupa, entendemos que debemos acotarla, pues constituye el argumento básico de la demanda y de la resolución impugnada, a la posibilidad de subsanación que establece el invocado art 71 LPA ; además, la alegación en esta controversia de los arts 24 y 103.3 CE no ha pasado de ser una cita puramente retórica, e incluso la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 27.5.2010 se inclina en este punto por el art 23.2 CE - acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas-.

Pues bien, el TS viene manteniendo una clara doctrina legal proclive a la cuestionada subsanación en determinados supuestos. Así, la sentencia del TS, ya citada, de 27.5.2010 recoge que 'las Sentencias de 7 de abril -recurso 7928/00 - y 11 de mayo de 2006 -recurso 3342/01 -, entre otras, recuerdan el criterio jurisprudencial uniforme de que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de los mismos, de tal manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y Comisiones encargados de la valoración de los méritos, no pudiéndose modificar sino de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley 30/1992 . ...

La Sentencia de 18 de febrero de 2009 -recurso 8926/04 - señala que la interpretación y aplicación de tales bases debe hacerse siempre en el sentido más favorable ala mayor efectividad del artículo 23.2 CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse....

... por lo que se refiere al principio de subsanación consagrado en el artículo 71 de la Ley 30/1992 , una reiterada jurisprudencia de esta Sala insiste en que debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener su solicitud y, así, la jurisprudencia de esta Sala ha sentado, entre otros, los siguientes criterios:

a) La tesis de la plena subsanabilidad de los defectos en una oposición o concurso ha sido reconocida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990 con cita de los derogados artículos 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo , al considerar que era subsanable la omisión, lo que no comporta la infracción de la doctrina jurisprudencial en orden al carácter vinculante de las bases del concurso ...

c) La Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 2003 , recaída en el recurso de casación en interés de la Ley número 3437/01 , partiendo de la doctrina que acaba de expresarse, destaca el criterio que ya la Sentencia de 7 de julio de 1997 de la Sala Tercera, Sección Sexta , fijó en interpretación del artículo 71 de la Ley 30/1992 cuando reconoció que la omisión de datos y errores exige que el órgano administrativo competente se lo haga saber al interesado, señalando dichos errores u omisiones y concediéndole un plazo de diez días para subsanación con la advertencia de que si no lo hiciere, se procederá al archivo del expediente....

Concluía la Sentencia de 4 de febrero de 2003 que en el supuesto enjuiciado resultaba aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/1992 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958 , pues se impone en ambos preceptos «el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor'.

Por su parte, la sentencia del TS de 14.12.2009 expresa que 'el problema estriba en determinar si la sentencia ha infringido el artículo 71 de la Ley 30/1992 por no aceptar que procediera la subsanación de la justificación de las horas lectivas.... Subsanación que, conforme ha subrayado esta Sala en la sentencia de 4 de febrero de 2003 citada por la recurrente, es aplicable a los procedimientos selectivos aunque, como también se ha dicho, no permite otra cosa que lo previsto en ese precepto: salvar la falta de requisitos exigidos o acompañar los documentos preceptivos, pero nunca introducir elementos nuevos como méritos no alegados en la solicitud que inició el procedimiento. .. En fin, es cierto que en la sentencia de 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ) hemos dicho que cuando de las bases pueda surgir una duda razonable sobre su significado o alcance procederá subsanar el error material cometido.

... los méritos sobre los que gira la controversia fueron alegados en su momento por la interesada y justificados en lo sustancial con los diplomas y su autovaloración, aunque no se hicieran constar en los documentos que presentó las horas lectivas correspondientes, cosa por otro lado no exigida expresamente por las bases. Ese dato sí lo justificó con los que acompañaron a su reclamación contra la valoración provisional del concurso pero el tribunal calificador, erróneamente, no lo advirtió. ...

Todo esto significa que no habiendo requerido la Administración a la Sra... que subsanara la falta de constancia en los diplomas presentados de las horas lectivas, fuera procedente que el tribunal calificador lo hiciera cuando la interesada reclamó contra la valoración provisional de sus méritos. Por eso, el hecho de que, una vez advertido su error, pidiera la aportación de certificados para él válidos al tiempo que era coherente con el artículo 71 de la Ley 30/1992 , no significaba ningún trato desigual para los demás aspirantes. No lo suponía porque no estaba abriendo el camino para que la Sra.... hiciera valer méritos nuevos sino para completar la justificación de los que adujo ...'.

Por fin, la sentencia del TS de 14.9.2004 es especialmente significativa por lo que ahora nos importa, al expresar que 'el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria. Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución) y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban. Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

...Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido'.

Y este es también el criterio de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Así, nuestra sentencia de 10.2.2010 indica que 'la antigüedad constaba fehacientemente a la propia Administración convocante con lo que por un lado debió (como así hizo) computarlo y valorarlo plena y correctamente conforme a los datos que le obraban y segundo si no lo hubiera hecho así debería haberle dado traslado de subsanación conforme al artículo 71 LRJyPAC (pues repetimos es un mérito alegado que estaba en el pleno conocimiento de la propia Administración convocante)...'

Y nuestra sentencia de 22.3.2010 se pronuncia al respecto así: 'La recurrente presentó con la solicitud de participación en el procedimiento selectivo la certificación de servicios ... Ese documento no fue tenido en cuenta en la valoración provisional de méritos en aplicación de las bases de la convocatoria sobre la acreditación de los servicios prestados en otros centros ... porque el certificado no llevaba el visto bueno del Servicio de Inspección Técnica y de Servicios.

En el trámite de reclamación la recurrente presentó el certificado de los mismos servicios docentes con el visto bueno del Servicio de Inspección ...En la valoración definitiva de los méritos tampoco fue admitido ese documento.

Se trata como se ve de un defecto puramente formal en la acreditación de un mérito no alegado ex novo en la fase de valoración sino antes mediante la oportuna presentación del documento (certificación) que ha de tenerse por defectuosa al adolecer del visto bueno del Servicio de Inspección exigido por la convocatoria y por lo tanto subsanable como bien argumenta la recurrente, a falta de requerimiento del tribunal del concurso, en el trámite de reclamaciones contra la valoración provisional de méritos.

Las bases de la convocatoria no pueden ser interpretadas y aplicadas por lo que hace al caso sino de conformidad con el Artículo 71 de la Ley de Procedimiento Común .

Ese precepto no autoriza la subsanación de los defectos sustanciales (por ejemplo la falta de alegación o de adquisición oportuna del mérito) pero si de los formales o meramente materiales como los errores de esa índole en la solicitud o en los documentos presentados dentro del plazo establecido.

...Hay que distinguir, pues, elsupuesto de defecto de alegación y acreditación en plazo del mérito, del supuesto de alegación y acreditación oportunas aunque defectuosas.

En aplicación del precepto legal citado no es subsanable el defecto de acreditación puntual del mérito pero si es subsanable la acreditación defectuosa'.

Y en el mismo sentido podemos citar nuestra sentencia nº 604/2006 : 'Conjugando la vinculación a las bases de la convocatoria como ley del concurso con los principios de racionalidad y proporcionalidad en la derivación de consecuencias del incumplimiento de los requisitos administrativos y con los superiores principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (arts. 23.2 y 103 CE ) que han de inspirar la interpretación finalista de aquellas bases ( s. 9 diciembre 2002, del Tribunal Supremo ), la jurisprudencia dominante se inclina por la distinción entre la total falta de acreditación de méritos alegados, por falta de presentación en el plazo fijado al efecto de los documentos requeridos para su justificación y la defectuosa, incompleta o insuficiente acreditación de méritos, por carencias, omisiones, errores o deficiencias en la documentación aportada, ya afecten a la autenticidad o fehaciencia, ya al contenido, de la información que proporciona. En el primer caso, existe un incumplimiento pleno de la carga impuesta a los partícipes en el proceso selectivo para la valoración de sus méritos por el tribunal calificador, al que no cabe imponer la suposición de su realidad y el ofrecimiento de un nuevo plazo adicional para su acreditación; en el segundo, existe en cambio un cumplimiento básico o fundamental, aunque deficiente, de aquella carga, merced a una aportación documental que, aun no ofreciendo una plena acreditación de los servicios alegados, es elocuentemente expresiva de su realidad y permite tenerla por cierta con la subsanación de la omisión o deficiencia que impide tenerla definitivamente por tal. De esta diferencia se hacen eco, implícitamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2004 y, de manera más explícita, las de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha de 17 de marzo de 2006, Cataluña de 19 de septiembre de 2005 y Galicia de 26 de octubre de 2005'.

Como fácilmente puede advertirse, la aplicación de la anterior doctrina legal y la proyección de los propios precedentes de la Sala conducen derechamente a la estimación del recurso. Ya hemos advertido previamente que nadie discute la realidad de los servicios prestados por la actora en la Escuela de Música Aralar, servicios que, por cierto, fueron apreciados - y de distinta forma- por la propia Administración en dos ocasiones anteriores, con motivo de sendas contrataciones temporales.

De otro lado, la misma Administración nos ha obsequiado con prolijas y técnicas argumentaciones para llegar a la conclusión de que los discutidos servicios debían encuadrarse en el capítulo 1.2 del anexo I de la Convocatoria -experiencia docente en especialidades de distintos cuerpos al de Maestros, en centros públicos-, lo que requeriría el conflictivo certificado expedido por la Administración Educativa competente, razonamiento jurídico que no tiene por qué estar al alcance del ciudadano profano. Como también tiene que ser complejo para un aspirante u opositor deducir que dicha 'Administración Educativa competente' era en este supuesto el Secretario Municipal. Y, en cualquier caso, la recurrente presentó en tiempo oportuno el certificado litigioso con el Vº Bº de la propia Administración, certificado que por lo demás sería apto para valorarlo con arreglo al capítulo 1.4 del anexo I de la Convocatoria -experiencia docente en especialidades de distinto nivel educativo que el impartido por el Cuerpo de Maestros, en otros centros-, pues en este caso se exigía un certificado del centro con el Vº Bº del Servicio de Inspección Técnica y de Servicios. Por lo demás, ya hemos dicho que la actora presentó junto con su recurso de alzada el mismo certificado pero expedido por el Secretario Municipal, con lo que está subsanado el pretendido defecto.

En suma, estas circunstancias del caso, unidas a la doctrina legal expresada, conllevan la posibilidad de subsanación regulada en el alegado art 71 LPA , subsanación que, como hemos reiterado, ya se ha producido. Por lo tanto, estimado el presente recurso, el Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación deberá valorar necesariamente, de acuerdo con las bases de la Convocatoria aprobada por Resolución 492/2007, los servicios prestados por la recurrente en la Escuela Municipal de Música Aralar de Lekunberri, bien -como expone la propia demanda- con arreglo al apartado 1.2 del anexo I de la Convocatoria, bien de acuerdo con el apartado 1.4 del mismo anexo I, con todas las consecuencias que de ello se deriven.

En lo que concierne a la indemnización solicitada, así como al resto de las peticiones reflejadas en el escrito de ampliación de la demanda, no nos podemos pronunciar en este momento, pues su éxito está condicionado al resultado de la nueva valoración de los méritos litigiosos. Por lo tanto, en fase de ejecución de sentencia, y a la vista de la nueva valoración, la Sala podrá adoptar las resoluciones oportunas.

Debe estimarse, por tanto, el presente recurso, y en los términos expresados.

CUARTO.- No apreciamos, a efectos de costas, la temeridad o mala fe que sanciona el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, el Tribunal, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida, ha dictado el siguiente

Fallo

1º) Estimar el presente recurso contencioso-administrativo 271/2009.

2º) Declarar nula, por contraria al ordenamiento jurídico, la resolución impugnada, la Orden Foral 129/2008 del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, así como la Resolución 1967/2007 del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación en la que se aprobó la valoración definitiva de méritos correspondientes a la fase de concurso de la Convocatoria de ingreso en el Cuerpo de Maestros -especialidad de Pedagogía Terapéutica (vascuence)-, Convocatoria aprobada por Resolución 492/2007.

En consecuencia, el expresado Director de Servicio deberá deberá valorar necesariamente, de acuerdo con las bases de la indicada Convocatoria, los servicios prestados por la recurrente en la Escuela Municipal de Música Aralar de Lekunberri, bien con arreglo al apartado 1.2 del anexo I de la Convocatoria, bien de acuerdo con el apartado 1.4 del mismo anexo I, con todas las consecuencias que de ello se deriven.

3º) No hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en este proceso

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.