Sentencia Administrativo Nº 483/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 759/2011 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 759/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. ELOY MENDEZ MARTINEZ

D. PABLO VARGAS CABRERA

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 759/2011, en el que son parte, de una como recurrente Dª Eulalia , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio García de la Serna Charlo y asistida por la Letrada Dª Paloma Repetto Müller; y por la parte demandada, la CONSEJERIA DE EDUCACION y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 (BOJA de 3 de agosto de 2011) por la que se publica la relación del personal seleccionado en los procedimientos selectivos para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y se le nombra, con carácter provisional, funcionario en prácticas, registrándose el recurso con el número 759/2011, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y declare su derecho a ser incluido en el listado definitivo de personal seleccionado en el proceso selectivo en el Cuerpo de Maestros (Especialidad Educación Primaria).Alternativamente que se declare la procedencia de la retroacción e las actuaciones al momento previo a la calificación de la prueba 'A', a fin de que el Tribunal exprese los criterios a seguir en la corrección y, establecidos, los aplique motivadamente a los ejercicios de cada uno de los aspirantes; se declare su derecho a recibir indemnización a determinar en ejecución de sentencia y, por último se declare la nulidad de la adjudicación de la plaza en el Cuerpo de Maestros de los aspirantes cuyos ejercicios escritos posean, nombres ,marcas o cualquier señal que pueda identificarlos.

TERCERO.- Por la Administración se contestó a su vez en el sentido de oponerse, solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO .-Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día 23 de abril de 2014.

QUINTO .-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 (BOJA de 3 de agosto de 2011) por la que se publica la relación del personal seleccionado en los procedimientos selectivos para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y se le nombra, con carácter provisional, funcionario en prácticas.

SEGUNDO.- Se fundamenta por la actora la impugnación del acto aquí recurrido en la vulneración de los artículos 23 , 103 , 105 y 106 de la Constitución así como del art. 35 de la Ley 30/1992 .

La recurrente, que había obtenido una puntuación en el ejercicio B2 de un 9,53 y en la parte B1 un 9,76, muestra su disconformidad con la actuación del Tribunal consistente en la valoración del examen (Parte A) en el que obtuvo 2,52 puntos sobre 10 y solicita que se anule el ejercicio de la fase de oposición realizada por el Tribunal núm. 24 de Cádiz y se proceda a la corrección y calificación del referido ejercicio realizado por la actora con las consecuencias que de ello se puedan derivar y, en caso de superar el aprobado, proceder a la inclusión en las listas de aprobados. Alternativamente, que se declare la procedencia de la retroacción de las actuaciones al momento previo a la calificación de la prueba 'A', a fin de que el Tribunal exprese los criterios a seguir en la corrección y, establecidos, los aplique motivadamente a los ejercicios de cada uno de los aspirantes; se declare su derecho a recibir indemnización a determinar en ejecución de sentencia y, por último se declare la nulidad de la adjudicación de la plaza en el Cuerpo de Maestros de los aspirantes cuyos ejercicios escritos posean, nombres ,marcas o cualquier señal que pueda identificarlos.

En definitiva la actora pretende una revisión bien directa o alternativa de todos los aspirantes estableciendo como términos de comparación los exámenes también obrantes en el expediente administrativo de Dª Tatiana y Don Amador .

Inevitablemente el tema sustancial del recurso conduce a la aplicación al presente caso de la discrecionalidad técnica y en tal sentido hemos de traer a colación la STS de 2-3-2011, rec. 3512/2008 , la cual resume la evolución jurisprudencial de la misma y dice sobre tal cuestión: '...que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).'.

En relación a la prueba pericial la STS de 2 de marzo de 2009 (recurso de casación num. 7220 / 2004 ) dice que la doctrina relativa a la llamada discrecionalidad técnica administrativa de los Tribunales Calificadores y a la imposibilidad de sustitución por la de los tribunales judiciales 'ha sido ya matizada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que no supone una exención de la fiscalización jurisdiccional, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución , estableciéndose en el artículo 106.1 de la misma la cláusula de revisión universal de todos los actos administrativos por jueces y tribunales. Otra cosa es que el control que realizan estos, es de legalidad, y por lo tanto, el parámetro para declarar la ilicitud de estos actos ha de ser el del ordenamiento jurídico, incluyendo desde luego, los principios constitucionales de mérito, igualdad y capacidad en el acceso a la función pública. Lo que no pueden hacer los órganos judiciales en dicho control es sustituir el criterio del Tribunal Calificador, que es libre respecto a la Administración que les ha nombrado, por el suyo propio; pero sí que pueden, como aquí ha ocurrido, basándose en las pruebas practicadas, especialmente la pericial, anular o sustituir las valoraciones del Tribunal Calificador, cuando se demuestra en el proceso que aquellas son incorrectas y contrarias a los principios antes citados, pudiendo valerse el recurrente de cuantas pruebas en derecho sean admisibles. En consecuencia, la presunción de legalidad, (propia por lo demás de todos los actos administrativos), queda desvirtuada por la prueba procesal correspondiente.'

En el presente caso, en concordancia con la jurisprudencia de la casación precedentemente expuesta, consta suficientemente acreditada y justificada la denegación ex discrecionalidad técnica, de la valoración pretendida por la actora.

En el expediente administrativo obra informe del Presidente del Tribunal n° 24 de Educación Primaria de Cádiz, en el que literalmente dice: 'Los aspectos que tuvimos en cuenta a la hora de evaluar la prueba escrita (A) fueron: a)Estructura del tema.

En este apartado comprobamos:

En el índice no organizó bien todos los contenidos a tratar.

No hizo una adecuada justificación de la importancia del tema.

No introdujo bien el tema.

No expresó bien las repercusiones del tema en el currículum y en el sistema educativo.

No hizo una buena conclusión acorde con el planteamiento del tema.

b)Contenidos.

En este apartado apreciamos:

I. No adaptó los contenidos al tema a exponer.

II. No secuencia de manera clara cada uno de sus apartados.

III. No argumentó ni profundizó en los contenidos.

IV. Hace una referencia mínima al contexto escolar.

En este apartado coincidimos todos los miembros del tribunal llegando la puntuación a poco más del 10% del total a puntuar, siendo este el que tiene un mayor peso en la nota final.

e)Expresión.

En este apartado analizamos:

I. La redacción nos es fluida, divaga.

II. No hace un buen uso del lenguaje, tiene faltas de ortografía o ortográficos.

III. No hace buen uso del lenguaje técnico.

Presentación.

Tuvimos dificultades para poder leer la prueba, bien en la limpieza y tiene un buen formato.

Bibliografía.

Si fundamentó los contenidos con autores, aunque era mejorable; situó de una forma incompleta el tema en el marco legislativo pertinente.

3°. Que en todo momento del proceso selectivo este tribunal cumplió lo expresado en la Orden de 14 de marzo de 2011, así como en las instrucciones 4/2011 de 1 de junio.'.

Se solicitó por la recurrente en fase de proposición de prueba y fue admitido, un informe pericial concediéndole, de conformidad con el artículo 60.4 de la ley jurisdiccional , un plazo de 30 días para su aportación cosa que hizo mediante el informe, enviado por fax, signado por doña Genoveva sin data de día y mes y si del año, 2013. Tampoco se especifica en el mismo la titulación de la perito o peritos (habla en plural) que lo elabora/n. En dicho informe y en su documento uno se establecen, en cinco apartados, la descripción de la persona, objeto o cosa materia de examen o estudio; la prelación de todas las operaciones practicadas en la pericia y su resultado; los medios científicos o técnicos de que se han valido para emitir su informe y las conclusiones a las que llegan los peritos.

En el documento dos titulado 'Criterios de Evaluación seguidos por el Tribunal 24. Análisis Comparativo' se analiza lo informado por el tribunal de la oposición comparativamente con otros dos opositores fundamentalmente; Dª Tatiana y Don Amador .

Se desglosa en dicho informe los criterios de evaluación seguidos por la Comisión en cuanto o a la estructura, contenidos, expresión, presentación y bibliografía. En cuanto a estos epígrafes comparativamente analizados, parte en todos ellos de la corrección, a criterio de la perito, del ejercicio de la demandante frente al de los opositores que coteja, que salen mal parados.

En cuanto a la estructura del tema apartado a) del Documento 2 del informe y partiendo de las deficiencias de no saber la titulación de la perito ni los criterios de valoración utilizados, considera el examen de la recurrente en este capítulo y frente a lo explicado por él informe de la Comisión (' En el índice no organizó bien todos los contenidos a tratar; No hizo una adecuada justificación de la importancia del tema; No introdujo bien el tema; No expresó bien las repercusiones del tema en el currículum y en el sistema educativo: No hizo una buena conclusión acorde con el planteamiento del tema.'), que lo hizo de manera correcta o en todo caso, no menos que los dos otros opositores con los que se compara. De esto no podemos deducir -a falta de otros criterios- la incorrección de la puntuación por este capítulo.

En cuanto al capítulo 'contenidos' el informe de la Comisión dice ' I. No adaptó los contenidos al tema a exponer. II. No secuencia de manera clara cada uno de sus apartados.III. No argumentó ni profundizó en los contenidos. IV. Hace una referencia mínima al contexto escolar. En este apartado coincidimos todos los miembros del tribunal llegando la puntuación a poco más del 10% del total a puntuar, siendo este el que tiene un mayor peso en la nota final.'.En este segundo apartado la informante establece una valoración subjetiva hecha 'desde el ámbito científico- didáctico', a pesar de que como antes se expuso, se desconoce la titulación y capacitación de dicha perito. De los cuatro apartados del examen de 'Contenidos' no se puede colegir que las aseveraciones que se contienen en la misma resulte desvirtuado el informe por los conceptos que expuso la comisión evaluadora.

El apartado 'expresión' y según expone el informe pericial habla de exposición del ejercicio de la actora con un lenguaje científico, junto con definiciones contundentes, claras y precisas', siendo comparados con los exámenes de los otros dos opositores llegando a la conclusión antes expuesta. Frente a ello la comisión afirma; ' I. La redacción no es fluida, divaga. II. No hace un buen uso del lenguaje, tiene faltas de ortografía o ortográficos. III. No hace buen uso del lenguaje técnico.'. Las mismas razones para la apreciación del lenguaje de la recurrente como 'científico y riguroso'.La conclusión es que la expresión calificada de aquella manera por la comisión no resulta desvirtuada por el informe aportado por la actora.

En cuanto a los dos últimos apartados relativos a la 'presentación' y 'bibliografía' de la Comisión sostiene -en parecidos términos a los precedentes- la bondad del examen de la recurrente frente al de los otros opositores.

Es de subrayar también las críticas que la informante vierte sobre el 'diseño' del procedimiento selectivo en sí mismo considerado, por el que no se muestra de acuerdo, cuestión que va más allá del objeto de la litis y consecuentemente de la pericia.

Por último, se deben hacer referencia a dos afirmaciones que contempla el informe. La primera relativa a que hay un examen -de Doña María Angeles - que 'decora las letras de los descriptores y del tema', tendría marcas identificativas como el excesivo tamaño del número del tema, o su curvatura, apreciación que de modo alguno puede deducirse que infrinjan como se sugiere, el debido anonimato. La segunda, se refiere a la falta de información a los opositores de los criterios de evaluación tomados en consideración por el tribunal , pues resulta llano que las bases de la convocatoria no establecen la necesidad de que los aspirantes conozcan los criterios de valoración de los tribunales, pues estos son instrucciones internas que sirven para orientar a los miembros del tribunal, como en precedentes ocasiones ya ha considerado esta Sala.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- En cuanto a las costas del proceso, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes contendientes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio García de la Serna Charlo en representación de Dª Eulalia contra la resolución expresada en el Antecedente de Hecho Primero, que confirmamos por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe preparar el recurso de casación ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.