Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 483/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 78/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000078 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00363/2016

Apelante:ASOCIACIÓN MÉDICOS DEL MUNDO

Apelado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN (AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO)

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del rollo de apelación nº 78/2016, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la ASOCIACIÓN MÉDICOS DEL MUNDO,representada por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco y asistida del Letrado D. Enrique A. Delgado Carravilla, contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, de fecha 12 de mayo de 2016 , sobre reintegro de ayuda; habiendo sido parte apelada la Administración del Estado (Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación -AECID-), representada por la Abogacía del Estado.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la asociación expresada se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 7 de junio de 2016, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por diligencia de ordenación de fecha 8 de junio de 2016 ,con traslado del recurso a las demás partes para que pudieran formular oposición.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado presentó escrito de fecha 8 de julio de 2016, formalizando su oposición al mencionado recurso, y solicitando la confirmación de la Sentencia apelada

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2016 se tuvo por formalizada la oposición al recurso de apelación, acordándose elevar los autos junto con atento oficio remisorio a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con emplazamiento de las partes, a fin de que resuelva la procedente.

CUARTO.-Una vez personadas las partes, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de noviembre de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Asociación Médicos del Mundo interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 12 de mayo de 2016 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha asociación contra la resolución del Director de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECID), por delegación de su Presidente, de fecha 21 de julio de 2014, por la que se declara la obligación de la misma de reintegrar un importe total de 69.396,80 €, correspondientes a la subvención concedida para la 'Prevención de la transmisión del VIH/SIDA y el tratamiento de la población seropositiva reduciendo los índices de morbi-mortalidad mediante la formación de personal sanitario, el apoyo a la gestión de redes integradas en coordinación con los Ministerios de Salud de Senegal(Región Saint Louis), Angola (Benguela), Namibia (Erongo y Kunene), Mozambique (Cabo Delgado y Maputo)'.

El motivo del reintegro es la modificación de la imputación de gastos realizada por la ONGD recurrente, incluyendo los gastos de alquileres y mantenimiento de sedes en terreno en la partida 'Funcionamiento en terreno' en lugar de en la de 'Terrenos e Inmuebles'.

SEGUNDO.-Los antecedentes de hecho de los que hemos de partir para la resolución del recurso son los siguientes:

1.- Por resolución de 31 de julio de 2006, la AECID concedió a la Asociación Médicos del Mundo una subvención por importe de 8.279.589 € para ejecutar el convenio de 'prevención de la transmisión VIH/SIDA y el tratamiento de la población seropositiva reduciendo los índices de morbi-mortalidad mediante la formación de personal sanitario, el apoyo de la gestión de redes integradas en coordinación con los Ministerios de Salud de Senegal, Angola, Namibia y Mozambique.

2.- La Orden AEC/1303/2005, de 27 de abril que establecía las bases para la concesión de subvenciones a organizaciones no gubernamentales de desarrollo, para la realización de intervenciones en materia de cooperación internacional para el desarrollo; establecía en su base novena, apartado 6 que 'la subvención podrá cubrir los gastos directos e indirectos. La imputación a estos últimos no podrá exceder del 12% del total de la subvención aprobada, aplicándose el porcentaje en función de la cuantía de la subvención entre el 9% y el 12% de forma inversamente proporcional, y cuyo volumen será fijado en la correspondiente convocatoria'. Añadiendo que 'se entenderá por gasto indirecto, aquel propio del funcionamiento regular de la ONGD y de su socio local y que sirve de sostén para la posible ejecución de la intervención, sea en la forma de convenio o proyecto'. Y por gastos directos 'aquellos vinculados a la ejecución de la intervención y que financian la consecución de los objetivos'.

Una vez que se ha descrito el tipo general de lo que es un gasto directo, la base novena apartado 7 aclara que se considerará gasto directo subvencionable los relativos a 'terrenos e inmuebles (incluye compra o alquiler); los relativos a 'equipos, materiales y suministros', añadiendo que 'se considerará equipamiento la adquisición de elementos de inmovilizado, distintos a terrenos y edificios, afectos a la actividad subvencionada: maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, elementos de trasporte y otro equipamiento' y los de 'funcionamiento en el terreno (electricidad, agua, comunicaciones, mantenimiento y seguridad hasta un máximo del 1% del importe subvencionado'.

Por lo demás, la subvención de gastos indirectos no podrá superar el 12% del total de la subvención aprobada, aprobándose, en función de la cuantía de la subvención un porcentaje que oscilará entre el 9 y el 12%.

3.- En la línea establecida por la Orden AEC/1303/2005, la Resolución de 28 de febrero de 2006, de la Presidencia de AECID, por la que se convocan subvenciones a las Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo para la realización de Convenios de cooperación al desarrollo, el punto sexto apartado 4 dispone que son gastos directos los 'vinculados a la ejecución de la intervención y [que] financian la consecución de los objetivos'. En concreto se enuncian: los relativos a 'terrenos e inmuebles (incluye compra o alquiles). En los gastos imputados a terrenos deberá especificarse el régimen de propiedad u titularidad'; los relativos a 'equipos, materiales y suministros. Se considera como equipamiento la adquisición de elementos del inmovilizado distintos de terrenos y edificios, afectos a la actividad subvencionada (maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, elementos de transporte y otro equipamiento) incluyendo los gastos del envió de equipos. Podrán ser subvencionados los gastos de amortización de bienes inventariables siempre que se refieran exclusivamente al periodo subvencionable y la subvención no haya contribuido a la compra de los bienes. La amortización se calculará teniendo en cuenta las normas de contabilidad generalmente aceptadas'. Y los de 'funcionamiento en el terreno (electricidad, agua, comunicaciones, mantenimiento y seguridad). Se podrá imputar hasta un máximo del 1% del importe total subvencionado).

Definiendo los gastos indirectos como los 'propios del funcionamiento regular la ONGD y socio local y sirven de sostén para la posible ejecución de la intervención. Esta gasto debe imputarse dentro del periodo de ejecución de la intervención. El importe total máximo no podrá exceder del 12% del total de la subvención aprobada, aplicándose el porcentaje en función de la cuantía de la subvención entre el 9 y el 12% de forma inversamente proporcional, de la forma establecida en el anexo IV'.

4.- Las primeras resoluciones que desarrollaron la Orden AEC/1303/2005 fueron la de 8 de mayo de 2006 y 9 de mayo de 2007, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional, sobre procedimiento, justificación y control del gasto de Proyectos y Convenios, respectivamente, de cooperación al desarrollo, subvencionados a las ONGD que realizan intervenciones en materia de cooperación al desarrollo. En el detalle por partidas de gasto, respecto de los dos epígrafes citados, ambas normas decían:

'A.IV Terrenos y/o inmuebles (incluye compra o alquiler).Se incluirán todos los gastos necesarios para la adquisición o alquiler de los terrenos e inmuebles y su inscripción legal en los registros locales de propiedad: impuestos, tasas, gastos notariales, licencias legales, etc. .......

En consecuencia, de acuerdo con la interpretación y el desarrollo de la Orden AEC/1303/2005, de 27 de abril, realizados por las Resoluciones de 8 de mayo de 2006 y 9 de mayo de 2007, los gastos de alquiler de sedes de la ONGD adjudicataria o de su socio local NO eran gastos subvencionables, salvo en forma de gastos indirectos.

5. -Posteriormente la Resolución de 24 de marzo de 2009, de la Presidencia de la AECID, por la que se aprueban las normas de seguimiento y justificación de proyectos y convenios de cooperación al desarrollo subvencionados a las organizaciones no gubernamentales de desarrollo, establece en su exposición preliminar que las frecuentes consultas sobre algunos apartados de la Orden AEC/1303/2005 y de las Resolución de 8 de mayo de 2006 y 9 de mayo de 2007, aconsejan 'dotarlas (las Resoluciones) de mayor claridad y de un desarrollo que se presta a menos dudas interpretativas'.

Así, en su apartado VII relativo a la acreditación de gastos, regula en el apartado VII.3.1 los 'costes directos', los cuales son definidos como 'aquellos ligados directamente a la ejecución, que financian la consecución de los objetivos a realizar las actividades planeadas. Su relación habría sido detallada y presupuestada en la formulación de la intervención, en los sucesivos planes anuales en casos de convenios, o en las modificaciones debidamente autorizadas'.

Definiendo los 'costes indirectos' como los 'propios del funcionamiento regular de la ONGD y de su contraparte y que sirven de sostén para la ejecución de la intervención. En ese sentido, tienen cabida gastos dirigidos al fortalecimiento de las ONGD y sus contrapartes para un mejor desempeño de sus funciones. Se imputarán los que correspondan al periodo de ejecución de la misma'.

Siguiendo la línea general a la que hemos hecho referencia, tras definir de forma general el tipo de los gastos directos e indirectos, la norma regula supuestos específicos que considera como gastos directos en el apartado VII.3.2. Así, establece que son gastos o costes directos los relativos a 'terrenos y/o inmuebles (compra o alquiler)', incluyéndose en dicha partida 'todos los gastos necesarios para la adquisición o alquiler de los terrenos e inmuebles y su inscripción legal en los registros locales de propiedad, tasas, gastos notariales, licencias legales, etc. Se incluirá en la subpartida 'alquiler de vivienda expatriado' el importe del mismo, siempre que esté contemplado en el documento de formulación del proyecto. En caso contrario, la ONGD solicitará a la AECID la inclusión y se tramitará como modificación sustancial. La subvención de la AECID no asumirá el pago de garantías ni indemnizaciones en el caso de arrendamientos. Se incluye también en este apartado el alquiler de locales para la realización de capacitaciones o la valoración de estos alquileres sin son aportados por beneficiarios o contrapartes locales'.

En relación con los 'equipos, materiales y suministros' se dispone que: 'Se incluyen en esta partida todas aquellas adquisiciones de equipos y materiales, reparaciones y mantenimiento de maquinaria, equipos, mobiliario, enseres, elementos de transporte, equipos y material informático (hardware y software), material de oficina, así como los suministros ligados a los mismos, que estén relacionados directamente con la consecución de los objetivos del proyecto o convenio. Se incluirán los gastos derivados del envío, incluyendo tasas aduaneras, instalación y puesta en funcionamiento de los equipos. También se incluirán las amortizaciones de bienes propiedad de la ONGD/Agrupación puestos a disposición de la intervención (apartado II.8. de las presentes normas). Para suministros de bienes de equipo por importes superiores a 12.000 euros se procederá según se establece en el apartado II.3 de las presentes normas. Se incluirán también en esta partida las entregas no reembolsables en metálico a los beneficiarios para la realización por sí mismos de determinadas actividades cuyo componente principal de gasto sea la adquisición de equipos, materiales o insumos. En este caso el recibo firmado por el beneficiario se acompañará de declaración responsable del representante de la ONGD en el terreno en la que se describan y valoren los tipos de gasto para los que se ha realizado la entrega de fondos (materiales para autoconstrucción, insumos agrícolas u otros similares, y otros gastos en que haya de incurrir el beneficiario para la realización de la actividad) y se certifique la efectiva realización de la actividad. La utilización de estos recibos deberá ser previamente autorizada por la AECID de acuerdo con lo indicado en el apartado VII.2.2. Se entenderá también que han sido autorizados por la AECID si figuran debidamente descritos y cuantificados en la formulación inicial aprobada'.

Y en relación con los gastos de 'funcionamiento en el terreno', se dispone que Se imputarán a esta partida gastos corrientes de funcionamiento de electricidad, agua, comunicaciones, mantenimiento, seguridad, limpieza, alquileres de sedes y otros análogos acaecidos en el país de ejecución, en el periodo de ejecución y ligados al mantenimiento de las sedes y la organización del socio local o de la ONGD española, siempre que tenga abierta una oficina en el país de ejecución. No se considera a estos efectos como oficina la vivienda del expatriado. Pueden alcanzar un máximo del 1% del total subvencionado. Las facturas y justificantes de estos gastos podrán atribuirse por porcentajes a varios convenios y/o proyectos'.

TERCERO.-Pues bien, como pone de relieve la Sentencia de instancia, la cuestión que aquí se suscita ya ha sido analizada por esta Sala en Sentencias de 24 de junio de 2015 (apelaciones núms 29/2015 y 31/2015 ), declarando, en base a la misma normativa expuesta en el Fundamento precedente, que:

'(...) de una lectura de la regulación se infiere que, en efecto, los gastos relativos a la compra o alquiler de terrenos e inmuebles son subvencionables e incluibles en esta partida, siempre que se trata de gastos directos. Es decir, sólo se subvencionarían los alquileres o compras 'vinculados a la ejecución de la intervención y que financian la consecución de los objetivos', no la compra o alquiler de cualquier inmueble.

De aquí que la sentencia desestime el recurso, pues la recurrente 'ni alega ni prueba en la demanda que los gastos de terrenos e inmuebles cuya imputación se ha modificado en las resoluciones recurridas estén ligados directamente a la ejecución de la intervención'. Es decir, lo que en el fondo pretende la recurrente es que en la partida 'terrenos e inmuebles' se incluyan todos los gastos de alquiler relativos a tales bienes, sean gastos directos o no, lo que no es posible, pues como correctamente razona la sentencia de instancia, presupuesto ineludible para la inclusión en tal partida es que se trate de gastos directos y, por lo tanto, que se justifiquen como tales.

Una vez que se llega a la anterior conclusión es evidente que la Resolución de 24 de marzo de 2009, no puede calificarse de retroactiva in peius, pues el 'citado cambio de imputación...resulta más conforme con la normativa vigente'. De hecho, como razona la Abogacía del Estado, los arrendamientos relativos a inmuebles que no puedan ser subsumidos en el concepto de gasto directo, tampoco tendrían cabida en la partida de 'gastos de funcionamiento', pues la lista cerrada de dichos gastos no contemplaba los alquileres de las sedes, de forma que, en realidad, la Resolución de 2009 no puede ser calificada como de retroactiva in peius.

Por lo demás, de los hechos descritos se infiere que no existe lesión del principio de buena fe por parte de la Administración, sino correcta calificación, acompañada de un tratamiento que permite incluir la partida en los gastos de funcionamiento. Tampoco del principio de confianza legítima, que nunca puede fundarse en interpretaciones ilegales o no acordes con el ordenamiento jurídico. Ni infracción del art 139 de la LJCA , pues en este caso la Resolución de la Administración se encontraba correctamente motivada y la cuestión enjuiciada no ofrece serias dudas de hecho o derecho'

CUARTO.- La sentencia de instancia, recogiendo este criterio señala, en relación con las consideraciones de la actora en favor de su pretensión de incluir los alquileres de sus oficinas en la partida de 'Terrenos e Inmuebles', prevista para la subvención total de gastos directos, que:

.- No consta la aceptación por parte de AECID de la inclusión de los alquileres de las sedes propias en la partida A.IV TERRENOS E INMUEBLES de gastos directos.

.- La circunstancia de que las oficinas de la beneficiaria se dedicaran a la ejecución de los proyectos adjudicados no autorizaba a considerar el alquiler como gastos directo, repercutible en su integridad.

.- No se desprende de la documentación aportada que los gastos en cuestión se refieran al alquiler de locales ad hoc para el proyecto en cuestión - así, la carta de la Coordinadora General de la Cooperación Española en Mozambique, relativa al uso de las oficinas para formación, almacenamiento de material sanitario y otro equipamiento, vinculadas a la realización del Proyecto 06-C01-014 y otro -.

.- La inclusión en la partida A.IV TERRENOS E INMUEBLES de gastos directos, de los gastos generados por las casas de los expatriados, responde a que este es un gasto dedicado en exclusiva al proyecto en cuestión.

.- La sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, en el Procedimiento Abreviado 89/2015, entre las mismas partes, aprecia sobre el gasto en cuestión que no se trata de la inclusión de los alquileres de las sedes de la beneficiaria sino de locales dedicados directamente a la ejecución del proyecto. Al presente, debe observarse que la actora en ningún momento ha mantenido que no se trate del alquiler de sus sedes, por más que insista que en las mismas se han ejecutado actividades propias del proyecto. Sobre el uso plural de las sedes, la carta de la Coordinadora General de la Cooperación Española en Mozambique se refiere a la realización en los locales de actividades de este convenio, el O6-CO1-014, como de otro, el O6-CO1-013, al que se refiere la sentencia traída a colación.

QUINTO.-La parte actora alega en el recurso de apelación que la formulación el proyecto que se presentó en su día con su respectivo presupuesto, y que dio lugar a la concesión de la subvención y a la firma del correspondiente Convenio, constaban expresamente los conceptos de alquileres dentro de las partidas A.IV, que regulan la justificación de los gastos relativos a terrenos e inmuebles. Y que desde el inicio de la ejecución, con la entrega de los informes de seguimiento presentados, hasta el inicio del procedimiento de control, no hubo ningún requerimiento ni incidencia relativo a las clasificaciones de los alquileres en dicha partida A.IV. Además, ha quedado acreditado que dichos alquileres estaban ligadas directamente a la ejecución del proyecto y financian la consecución de los objetivos y sirven para la realización de las actividades planeadas: actividades formativas, logísticas, reuniones de coordinación y seguimiento, almacenamiento de material sanitario y otro equipamiento, todas ellas vinculadas a la ejecución de las actividades del Convenio. Y sostiene que la normativa se refiere a los costes directos como los ligados directamente a la ejecución, pero no dice nada de exclusividad, no siendo éste por tanto un elemento diferenciador entre la partida de Terrenos y la de Funcionamiento.

Tales alegaciones no desvirtúan las consideraciones de la sentencia de instancia, pues el desglose presupuestario del convenio, simplemente consigna el importe que se prevé en el apartado A.IV. Terrenos e Inmuebles, pero no especifica que se refiere al alquiler de inmuebles concretos, ni el destino de los mismos. Además, el hecho de que figurase en el proyecto aprobado no obsta para que, una vez ejecutado, la Administración ejercite su potestad de revisión y reintegro, y rechace un gasto si aprecia que el mismo no ha respondido al concepto inicialmente propuesto y admitido, o no se ajusta a lo establecido en las normas reguladoras de la concreta subvención.

Finalmente, aunque la normativa no indique expresamente que para que tengan la consideración de gastos directos, los inmuebles deban estar destinados al proyecto de manera exclusiva, una interpretación sistemática y finalista de la misma nos lleva a entender que las sedes de la organización, no reúnen los requisitos de afectación al proyecto que exige la normativa para que su alquiler pueda encuadrarse en la consideración de gastos directos, ya que no están 'ligados directamente a la ejecución del proyecto', aunque eventualmente pudieran haberse utilizado para la realización de alguna de las actividades previstas en el convenio.

SEXTO.-Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, lo que conlleva la imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º LJCA .

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación nº 78/2016interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN MÉDICOS DEL MUNDOcontra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 de fecha 12 de mayo de 2016 .

Con imposición de costas a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.