Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 4835/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2328/2020 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO SALA TSJ 2328/2020 -

RECURSO ORDINARIO841/2020 J

Partes: CUAMON CENTRAL, S.A. C/ TEAR

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 4835

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Dª. EMILIA GIMENEZ YUSTE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo recurso sala tsj 2328/2020 - recurso ordinario 841/2020 J interpuesto por CUAMON CENTRAL, S.A., representado por la Procuradora MARTA PRADERA RIVERO, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Procuradora MARTA PRADERA RIVERO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso.

La representación procesal de CUAMON CENTRAL, SA, impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de 11 de junio de 2020, que desestima las reclamaciones acumuladas núm. NUM000 y NUM001, interpuestas contra acuerdo de liquidación dictado por la AEAT Cataluña, Dependencia Regional de Inspección, por el concepto Impuesto sobre sociedades, ejercicios 2012 y 2013 y sanción tributaria.

SEGUNDO: Regularización practicada.

La resolución impugnada trae causa de la regularización practicada en el marco de las actuaciones inspectoras de carácter general y consiste en que, a juicio de la Inspección, la operación de préstamo denominado 'participativo' suscrito entre CUAMON y su socio SAHAQUIEL, es una simulación, pues el negocio jurídico oculto sería una mera aportación (afloración) de fondos propios por parte del socio Luis Pablo., quien sería el titular real del 100% del capital social de CUAMON y titular también del capital prestado que fluyó desde Suiza, donde el Sr. Luis Pablo. tiene importantes activos depositados en UBS Ginebra, hasta España.

Partiendo de dicha tesis, la Inspección procede a ajustar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, eliminando de dicha base los intereses del citado préstamo: 38.104,99 euros en el año 2012 y de 56.984,92 euros en el ejercicio 2013.

Con causa en la liquidación practicada fue incoado un procedimiento sancionador, que concluyó con la imposición de una sanción por la infracción prevista en el artículo 191LGT, por dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera resultar de una autoliquidación, y del artículo 195LGT, por determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios aparentes.

TERCERO:Escrito de demanda.

El demandante solicita que se estime el recurso y que se anule la resolución impugnada. En defensa de su pretensión sostiene, en síntesis, que las pruebas utilizadas a fin de regularizar el impuesto sobre sociedades, traen causa de las entradas y registros efectuados para esclarecer la verdadera y efectiva residencia de Luis Pablo, de su actividad económica en la escudería y de su patrimonio real, así como el esclarecimiento de la realidad económica de MOTOSPAIN SLU y de FORMULARACES SL. Por lo tanto la solicitud de autorización de entrada limitaba su alcance al examen y obtención de la documentación relativa a los obligados tributarios Luis Pablo MOTOSPAIN y FORMULARACES es decir que no se encontraba el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2012 y 2013 de CUAMON.

El alcance de la autorización judicial y la incautación de documentos, se circunscribía al esclarecimiento de las obligaciones tributarias que eran objeto de los procedimientos inspectores seguidos frente a aquéllos, pero ni el auto judicial que autoriza la entrada y registro, ni la previa solicitud administrativa hacían referencia alguna al impuesto sobre sociedades de CUAMON. Sin embargo, mediante la entrada en la vivienda de la CALLE000 y en las dependencias de las sociedades, la inspección recabó, pese a no estar autorizada para ello, documentos que le llevaron a regularizar las obligaciones tributarias de CUAMON.

Considera que la prueba obtenida por parte de la inspección, no puede formar parte de este expediente ni puede ser utilizada para regularizar su situación tributaria. La situación tributaria de CUAMON no era objeto de las actuaciones inspectoras y la recopilación de información de forma masiva e indiscriminada y su uso en otro procedimiento, es totalmente desproporcionada y disconforme a derecho. En este sentido se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que cita .

Pone de relieve que en relación con Luis Pablo, MOTOSPAIN SLU y de FORMULARACES SL, se adoptaron medidas cautelares consistentes en la incautación y precinto de diversa documentación en soporte físico e informático. Sin embargo a CUAMON se le dejó completamente al margen de los derechos y garantías que contempla el régimen jurídico de las medidas cautelares, ni se le notificaron estas medidas, ni se le dio trámite de alegaciones. Toda la regulación procedimental de las medidas, es consecuencia de la necesidad de articular un equilibrio entre el interés público y los derechos y garantías de los particulares. Por lo tanto al carecer la Inspección de título habilitante para utilizar la documentación obtenida durante la entrada y registro en un procedimiento distinto al que estaba autorizado, debe concluirse en que las pruebas utilizadas por la inspección fueron obtenidas de manera ilícita. Se cumplen las condiciones para declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento inspector: concurre el vicio del apartado a) del artículo 217LGT, porque se lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y del apartado c), por haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento. En consecuencia, procede estimar el recurso y anular los acuerdos de liquidación y sanción.

Ad cautelam, mantiene la improcedente calificación como simulado del contrato de préstamo, porque se trata de un contrato habitual en el tráfico mercantil. Se ha demostrado la realidad del negocio y ha de estarse al principio de libertad de contratación. Que no se devolviera el préstamo a la fecha del vencimiento, no quiere decir que se trate de una simulación. El objeto del préstamo no es generar bases imponibles negativas, sino permitir ingresos futuros.

En cuanto a la sanción denuncia la falta de motivación del elemento subjetivo de la culpabilidad. Añade que sanciona por el resultado, con fórmulas estereotipadas y con falta de prueba de cargo. Subsidiariamente añade que no se incorporaron los datos y las pruebas al expediente sancionador.

CUARTO: Escrito de contestación.

Por parte del Abogado del Estado se mantiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada. La prueba obtenida es una prueba lícita, pues la entrada fue debidamente autorizada y no se vulneran los derechos fundamentales. Ha de estarse a la teoría del hallazgo casual y son pruebas que cumplen los requisitos para su validez.

Añade que existe en este caso simulación, como resulta del conjunto de pruebas recopiladas por la Inspección que relaciona.

Por último, manifiesta que las sanciones impuestas se ajustan a derecho, además de que la simulación es sinónimo de ocultación y engaño.

QUINTO: Sobre la doctrina jurisprudencial establecida en relación con las autorizaciones de entrada.

Como no desconocen las partes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020, dictada en el recurso núm. 2966/2019, ha fijado como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"1) La autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas, por derivar tal exigencia de los artículos 113 y 142 de la LGT. Sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia ( art. 8.6LJCA y 91.2 LOPJ).

2) La posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte, no guarda relación con la exigencia del anterior punto, sino que se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica. Tal situación, de rigurosa excepcionalidad, ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio, como aquí ha sucedido.

3) No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, como aquí sucede, esto es, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener. No proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado.

4) Es preciso que el auto judicial motive y justifique -esto es, formal y materialmente- la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno.

5) No pueden servir de base, para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.

Tal análisis, de hacerse excepcionalmente, debe atender a todas las circunstancias concurrentes y, muy en particular, a que de tales indicios, vestigios o datos generales y relativos -verificado su origen, seriedad y la situación concreta del interesado respecto a ellos- sea rigurosamente necesaria la entrada, lo que exige valorar la existencia de otros factores circunstanciales y, en particular, la conducta previa del titular en respuesta a actuaciones o requerimientos de información efectuados por la Administración."

Doctrina que reafirma la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2021 (rec. 2672/2020), que añade en lo que interesa:

" (II) No resultando necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, la posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica, situación, de rigurosa excepcionalidad, que ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio."

SEXTO: Sobre la prueba obtenida en la entrada en el domicilio de la CALLE000, NUM002 de Barcelona y en las dependencias de las entidades MOTOSPAIN, SLU y FORMULARACES, SL.

La regularización controvertida, se sustenta fundamentalmente en los datos que resultan de los documentos que obtuvo la Inspección mediante la entrada autorizada judicialmente, en el domicilio de la CALLE000, NUM002 de Barcelona y en las dependencias de las entidades MOTOSPAIN, SLU y FORMULARACES, SL. De ahí que en la demanda, como hemos visto, se denuncie la ilegalidad de la entrada y consiguientemente, de la regularización.

Pues bien, en el acuerdo de liquidación y en el apartado de los hechos se relacionan los siguientes datos (el subrayado es nuestro):

- Documentación del expediente

En fecha 29 de junio de 2015 se realizó una entrada y registro con autorización judicial en la vivienda que constituye la presunta residencia habitual del Sr. Luis Pablo (sita en CALLE000, NUM002 de Barcelona, propiedad de CUAMON CENTRAL, SA, y en las dependencias de las entidades, vinculadas al Sr. Luis Pablo, MOTOSPAIN, SLU y FORMULARACES, SL, sitas en c/ Acústica, 16 del Polígono de Santa Rita, Castellbisbal (Barcelona), lugar en el que tienen además su domicilio fiscal y social.

Dadas las relaciones económicas y patrimoniales del Sr. Luis Pablo con CUAMON CENTRAL, SA y dada la trascendencia tributaria de una parte de la documentación incautada para la regularización de la situación tributaria de esta última, se ha incorporado al expediente electrónico documentación relativa a dicha entrada con autorización judicial y una parte de la documentación incautada en la misma.

[...]

Se aportó al procedimiento un 'contrato de préstamo', de fecha 22/03/2011, según el cual la prestamista -SAHAQUIEL-, formalmente socia mayoritaria de CUAMON y residente en Islas Vírgenes, habría otorgado un préstamo participativo de 3.816.800 € a la prestataria -CUAMON-. En el contrato figura que el objetivo es realizar una inversión inmobiliaria.

En el momento del acuerdo se reciben 350.000 € en la cuenta bancaria de la prestataria, y el resto se acuerda que se transferirá a la cuenta bancaria en el plazo máximo de dos meses y siempre y cuando se celebre contrato de compraventa de la inversión inmobiliaria en cuestión.

Tal y como se deprende de diversos correos electrónicos incautados con motivo de la entrada y registro con autorización judicial, el Sr. Luis Pablo negoció que la entidad bancaria suiza UBS concediera un préstamo formalmente a nombre de SAHAQUIEL, por el importe de los fondos a enviar a CUAMON para la adquisición de un inmueble, con la garantía de sus valores mobiliarios depositados en dicha entidad. En dichos correos puede observarse que la concesión de dicho préstamo se retrasó por la necesidad de cumplimentar determinadas formalidades.

Por ello, y dado que los vendedores del inmueble querían que les fuera entregado un importe en concepto de garantía de que la adquisición se llevaría realmente a efecto, el propio Sr. Luis Pablo aportó directamente los 350.000 € de las arras solicitadas.

Para facilitar la búsqueda de algunos de los documentos principales a los que se hace referencia en este escrito se ha creado una Carpeta denominada 'ACTA E INFORME DISCONFORMIDAD I. SOCIEDADES 2012 y 2013 y ANEXOS' a la que se han incorporado, además de la mencionada Acta y de su Informe, algunos de los documentos que se mencionan en el Acta y en el Informe por el Impuesto sobre Sociedades de 2012 y 2013, para facilitar su consulta. Se debe señalar que dichos documentos ya figuraban incorporados al expediente electrónico en otras carpetas.

Así, en uno de los documentos incautadosfigura un escrito (Anexo 13 de la carpeta mencionada) enviado por fax a D. Moises, trabajador del UBS encargado de gestionar los asuntos del Sr. Luis Pablo. En dicho escrito figura:

'Mónaco, 17.03.2011

Apreciado Moises;

Necesito que realices una transferencia en el día de hoy, de la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil euros (350.000,00 €), a favor de la SOCIEDAD, Sahaquiel Limited, los datos bancarios de dicha sociedad, son los mismos de la última transferencia que le realizamos.

Gracias.

Luis Pablo.'

La inversión inmobiliaria a la que hace referencia el supuesto 'contrato de préstamo' es el inmueble sito en c/ DIRECCION000, NUM003, hoy CALLE000, NUM004. El precio acordado es de 3.500.000 €, y en el momento de la compra el transmitente hace suyos los 350.000 € entregados el 26/03/2011 como arras y el resto se paga con cheque bancario.

En el 'contrato de préstamo' (Anexo 14 de la carpeta mencionada) figura que éste deberá ser reembolsado en el momento en que CUAMON venda la inversión inmobiliaria, o, en todo caso, si el 22/03/2016 CUAMON no ha vendido la inversión a un tercero, ésta deberá reembolsar íntegramente el préstamo.

[...]

Sin embargo, de la información obtenida en la entrada y registro realizada el 29/06/2015, se desprende que SAHAQUIEL es en realidad una mera sociedad pantalla, utilizada, entre otras cosas, para ocultar que el titular real es el Sr Luis Pablo. Así, ha sido acreditado fehacientemente que el Sr. Luis Pablo es el titular real de SAHAQUIEL y con ello el titular real del 100% de las participaciones de CUAMON (Anexo 15).

En el expedientefigura abundante documentación de acuerdo a la cual el Sr. Luis Pablo es titular, entre otras, de diversas cuentas de valores en el UBS, que en el año 2010 tenían un valor superior a 20.000.000 €. No consta que el Sr. Luis Pablo haya presentado ninguna declaración por el Impuesto sobre la Renta en España ni ninguna declaración por un Impuesto sobre la Renta en ningún otro país ni en el 2011 ni desde más de 15 años antes. Con la garantía de dichos valores del Sr. Luis Pablo se concedió un préstamo, formalmente a nombre de SAHAQUIEL. Dejando aparte los 350.000 € mencionados enviados con anterioridad y que en último término proceden del Sr. Luis Pablo, los fondos del préstamo formalmente concedido por el UBS a SAHAQUIEL son los transferidos a CUAMON en concepto de un supuesto préstamo concedido por SAHAQUIEL.

Entre algunos de los documentos relevantes al respecto están los siguientes:

- En los correos de 16/03/2011 y 22/03/2011 entre el Sr. Luis Pablo y el encargado de UBS, Moises (Anexo 1), puede observarse como, pese a que el préstamo va a ser concedido formalmente por UBS a SAHAQUIEL, no solo las condiciones del mismo son negociadas por el Sr. Luis Pablo y Moises, sino que hasta las cuestiones de los papeles a preparar -que deberá firmar SAHAQUIEL- son tratadas por aquéllos sin ninguna participación de SAHAQUIEL. A tal punto llega lo expuesto que los representantes formales de SAHAQUIEL -ICM2- preguntan al Sr. Luis Pablo sobre una serie de cuestiones acerca del préstamo en el que van a figurar como prestatarios -como las condiciones que van a figura en el mismo- y se llega hasta el extremo de que unos días antes de firmar el préstamo por 4.500.000 € están preguntando al Sr. Luis Pablo el nombre del banco suizo que va a otorgar el préstamo (sic).

- En el Correo de 28/03/2011 (Anexo 2), Moises informa al Sr. Luis Pablo que ya tiene preparados los papeles para SAHAQUIELy para las sociedades administradoras de la misma y le dice 'Confírmame cuando quieren que les envíe los documentos que tienen que firmarnos, sería bueno que los tuviésemos antes de tu visita. Si los tenemos todos ellos no tendrán que visitarnos'.

Así que, aparte de que ya resulta totalmente expresivo que los representantes formales de SAHAQUIEL tienen 'QUE FIRMARLES' al UBS y al Sr. Luis Pablo los documentos del préstamo, resulta que los representantes formales de SAHAQUIEL no tienen ni que ir a Ginebra. Quien sí que tiene que ir ineludiblemente, como ya se ha visto, es el Sr. Luis Pablo. Todo lo cual es absolutamente lógico pues en realidad es al Sr. Luis Pablo a quien se está concediendo de hecho el préstamo.

- En un correo de 28/03/2011, Moises le dice al Sr. Luis Pablo que los representantes de SAHAQUIEL (prestatario formal) le pueden mandar directamente los papeles firmados a él (el prestamista) para ganar tiempo (Anexo 3). Como se verá, en este caso -y dadas las reticencias iniciales de ICM a firmar un préstamo de ese importe aunque sea una operación simulada-, los prestatarios formales del préstamo y el personal del UBS han llegado incluso a conocerse, aunque solo sea por correo electrónico.

- En distintos correos entre el Sr. Luis Pablo y Raquel (trabajadora de MOTOSPAIN, SLU y encargada de los asuntos tanto de MOTOSPAIN, SLU y de FORMULARACES, SL como de la escudería PONSRACING y de asuntos personales del Sr. Luis Pablo) y entre ésta y Santiaga (u otras personas relacionadas con ICM), puede observarse como, por encargo del Sr. Luis Pablo, Raquel se está encargando de coordinar toda la documentación que debe preparar SAHAQUIEL para el préstamo del UBS (Anexo 4). Por cierto, es en uno de dichos correos, el de 18/03/2011 cuando Santiaga de ICM le pregunta a Raquel el nombre del banco que les va a conceder el préstamo[...]. Además, en dicho Correo le recuerdan a Raquel que [...] por eso se necesitará la firma de ambos. Por otra parte, en relación con el hecho de que se necesita la firma de 2 personas por parte de SAHAQUIEL en los documentos necesarios para el préstamo, los de ICM desaconsejan que una de ellas sea el Sr. Luis Pablo, entre otras cuestiones porque resultando que todo el montaje se ha organizado para ocultar que el Sr. Luis Pablo es el titular ultimo de SAHAQUIEL y con ello de CUAMON CENTRAL y que los fondos proceden en último término del mismo, si firmara los documentos del préstamo en nombre de SAHAQUIEL se pondría de manifiesto, evidentemente, una conexión entre ambos.

- En un Correo de 30/03/2011, Raquel envía al UBS los documentos de SAHAQUIEL necesarios para el préstamo (Anexo 5).

- En los correos que envía el 30/03/2011 y el 11/04/2011a Raquel, ICM expresa su preocupación por determinadas consecuencias que podrían surgir por el préstamo a recibir formalmente por SAHAQUIEL del UBS para a su vez 'prestarlo' a CUAMON CENTRAL, SA: [... ](Anexo 7).

- Mediante Correode 30/03/2011 (Anexo 6), Moises envía al Sr. Luis Pablo unos documentos: 'Sito, aquí están los documentos que querían leer los administradores de Sahaquiel. Estos documentos tendrás que fírmalos tu primero y después se los enviaremos para que los firmen también. Te llamo un poco más tarde. Saludos'.

Así, entre dichos documentos que ha de firmar el Sr. Luis Pablo para la concesión del préstamo, figuran los denominados (ver documentos adjuntos al correo del Anexo 6):

[...]

En base a dichos documentos puede observarse:

- Que el préstamo es concedido solamente por la existencia de unos Activos o Carteras de Valores, en este caso del Sr. Luis Pablo, depositados en el propio UBS.

- Que el Valor de dichos Activos o Carteras de Valores ha de cubrir en todo momento no solo el 100% del importe del préstamo, sino además un Margen de seguridad ('Security Margin') establecido por el propio UBS.

- Que si en cualquier momento el Valor de los Activos o Carteras de Valores depositados en el UBS que están garantizando el préstamo fuera inferior al valor del importe pendiente de devolución más el margen de seguridad, se autoriza al UBS a tomar automáticamente toda una serie de medidas tanto respecto de los Activos o Carteras de Valores depositados en el UBS que están garantizando el préstamo como respecto de las cantidades pendientes de devolución de éste, pudiéndose exigir, entre muchas otras cosas, tanto que se depositen nuevas garantías como que se devuelva el importe del préstamo parcial o totalmente.

- Finalmente el 13/04/2011, Santiaga de ICM envía un correo(Anexo 8) a la persona del UBS encargada de la tramitación final del préstamo. Adjunto al mismo figuran firmados todos los documentos necesarios para el préstamo.

- En la carta de SAHAQUIEL al UBS que encabeza la documentación enviada, figura, entre otros extremos, que el Sr. Luis Pablo ha garantizado con la totalidad de su cuenta en el UBS la futura devolución del préstamo5. Entre los documentos (Anexo 8) figuran los tres anteriormente mencionados firmados por D. Luis Pablo y por los representantes formales de SAHAQUIEL LTD:

[...]

[...]

Por eso, en el correo enviado el20/04/2011 por Santiaga (de ICM) a Raquel, entre otras cuestiones bastante ilustrativas, le dice que van a cobrar por los gastos habidos y el tiempo dedicado al papeleo del préstamo7.

- En el correode 19/04/2011 de Moises (UBS) a Santiaga (ICM) (Anexo 9), le dice que ha hablado esa mañana con 'nuestro cliente' y que han acordado que el importe final del préstamo será de 4.500.000 CHF8. Así pues el UBS le informa a quién va a figurar como prestatario formal del importe final del préstamo acordado con el Sr. Luis Pablo.

- En lo que se refiere a la segunda parte de la simulación orquestada, es decir la transferencia de los fondos desde SAHAQUIEL LTD a CUAMON CENTRAL, SA haciendo figurar como si se tratara de un préstamo participativo concedida por aquella a ésta, resulta, entre otros extremos, lo que se detalla a continuación.

- En los correosde 12/04/2011 cruzados entre D. Luis Pablo, Julián ( NUM005), Raquel y Lázaro ( NUM006)9 puede observarse como se negocian entre ellos (unilateralmente, sin ninguna participación de SAHAQUIEL) distintas condiciones del préstamo, atendiendo a sus repercusiones fiscales. [...]

Finalmente, tras elaborarse de forma totalmente unilateral el contrato de préstamo por el Sr. Luis Pablo y sus colaboradores, el 13/04/2011 (Anexo 12) envían una copia escaneada del mismo a ICM y les dicen que les enviarán por correo el original. En todo caso es necesario que los firmen los representantes formales de ICM y que envíen una copia del préstamo a CUAMON CENTRAL, SA, para sus archivos.

Es de recordar, como ya se ha dicho anteriormente, que CUAMON CENTRAL, SA necesitaba una parte del dinero para la adquisición del inmueble de CALLE000, NUM004 con anterioridad a que se pudieran solucionar todos los papeleos del préstamo a SAHAQUIEL, por lo que Luis Pablo tuvo que anticipar directamente una parte de dicho dinero. En un escrito que estaba entre la documentación incautada(Anexo 13), figura como ordena al UBS que haga la mencionada transferencia de 350.000 € a SAHAQUIEL. Estos 350.000 € son los mismos que posteriormente se entregan como arras para la adquisición del piso y que el transmitente afirma haber recibido con anterioridad a la firma de la escritura.

[...]'.

De otro lado, en los fundamentos de derecho del acuerdo de liquidación constan, entre otras, las siguientes consideraciones:

" [...]es de precisar, en primer lugar, que, efectivamente, la documentación obtenida lo fue al amparo de una autorización judicial. Los obligados tributarios y los conceptos impositivos a los que se refiere dicha autorización constituyen el marco de presunta defraudación en virtud del cual la autoridad judicial toma la decisión de autorizar la entrada y registro. Ahora bien, en modo alguno ello quiere decir que la documentación obtenida únicamente pueda ser utilizada para la regularización de los mencionados obligados y conceptos. En virtud de la autorización resulta que la documentación obtenida lo fue de forma legal. Una vez obtenida y examinada la misma, resulta que puede ser relevante a efectos de la regularización de otro obligado tributario, en el presente caso, CUAMON CENTRAL, SA. Teniendo presente, como se ha dicho, que la documentación obtenida lo fue de una forma legal y que de la autorización judicial no cabe concluir una prohibición para regularizar obligados tributarios diferentes a los en ella incluidos, su utilización a efectos de la regularización de CUAMON CENTRAL, SA no incurre en irregularidad procedimental alguna."

SÉPTIMO: Decisión de la Sala.

Del expediente administrativo resulta que el auto judicial de autorización de entrada al domicilio de la CALLE000 NUM002, de Barcelona, se otorga con el fin de examinar y obtener documentación relativa a los siguientes conceptos impositivos y periodos de liquidación, de Luis Pablo:

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FISICAS 2010 a 2013

IMPUESTO SOBRE LA RENTA NO RESIDENTES 2010 a 2013

IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO 2011 a 2013

IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO.OBLIGACIÓN REAL. 2011 a 2013

DECLARACIÓN INFORMATIVA DE BIENES Y DERECHOS EN EL EXTRANJERO 2012 a 2013.

Por lo que se refiere a la entrada en la calle Acústica 16 del Polígono Santa Rita de Castellbisbal, domicilio de las sociedades MOTOSPAIN y FORMULARACES, los conceptos impositivos y periodos de comprobación e investigación se referían al Impuesto sobre Sociedades 2010-2012, Retenciones del capital mobiliario y retenciones a cuenta del IRPF 2T 2011 a 4T 2013.

Así las cosas, a la vista de la jurisprudencia que establece el Tribunal Supremo en las citadas Sentencias de 1 de octubre de 2020 y 23 de septiembre de 2021, el punto de partida es que la autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas. Bajo esta premisa, esto es, la necesidad de un procedimiento inspector abierto y notificado, en el seno del cual se adopte, por la autoridad competente, la decisión de instar la entrada en un domicilio constitucionalmente protegido, la conclusión a la que se llega es que los datos sobre obligaciones fiscales obtenidos en la entrada en el domicilio del Sr. Luis Pablo y de las sociedades MOTOSPAIN y FORMULARACES, en tanto traen causa de una petición de entrada no referida o conectada a una inspección ya abierta y conocida por la ahora recurrente, no permiten sustentar la regularización que trae causa de la información obtenida en dicha entrada.

Todo lo expuesto nos lleva a estimar el recurso, pues la regularización y consiguiente liquidación y acuerdo sancionador, se sustenta en los datos que resultan de los documentos, correos electrónicos, facturas, archivos etc. que la Inspección obtuvo de las indicadas entadas domiciliarias.

No es obstáculo a lo anterior, que la entrada se amparase en el auto judicial de autorización de entrada, pues la doctrina jurisprudencial ya vista impide que podamos tomar en consideración los datos que no surgen de algún expediente comprobador referido a deberes concretos y determinados de la mercantil ahora recurrente, esto es, con identificación de la obligación de pago supuestamente incumplida, el periodo y el tributo concernidos por aquélla.

El TS concluye que sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias. Con mayor razón, a juicio de la Sala, esa necesidad de un procedimiento inspector abierto y notificado, en el seno del cual se adopte, por la autoridad competente, la decisión de instar la entrada, ha de aplicarse a la regularización ahora controvertida, que trae causa directa de la información obtenida en la entrada de terceros, por más que tengan vinculación con la actora.

En su virtud, procede estimar el recurso y en consecuencia, anular la resolución impugnada, así como la liquidación que confirma e igualmente el acuerdo sancionador que trae causa de dicha regularización, sin necesidad de examinar las demás alegaciones formuladas.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta que las circunstancias concurrentes vedan estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la parte vencida y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es de fecha posterior a los acuerdos de liquidación y sancionador y a la propia resolución del TEARC impugnada.

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo administrativo interpuesto por la representación de CUAMON CENTRAL, SA y en consecuencia anular la resolución de 11 de junio de 2020 dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña, en las reclamaciones acumuladas números NUM000 y NUM001, así como los acuerdos que confirma, de liquidación y sanción, dictados por la AEAT Cataluña, Dependencia Regional de Inspección, por el concepto Impuesto sobre sociedades, ejercicios 2012 y 2013, que asimismo se anulan. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.