Sentencia Administrativo Nº 484/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 25 de Abril de 2003

Encabezamiento

Recurso número 1142/00 y acumulado

SENTENCIA REFUERZO

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 484/2003

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña Amalia Basanta Rodríguez

Magistrados

Don Manuel José Domingo Zaballos

Don Javier Martínez Marfil

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de abril de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1142/00 y acumulado, interpuesto por el Procurador Don José Luis Medina Gil, en nombre y representación de DADOS, SA., defendida por el Letrado Don José Vicente Barona Oliver, contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Calpe, en sesión extraordinaria y urgente de fecha 3 de julio de 2.000, en su punto segundo, bajo la denominación "Adopción de Medidas Cautelares para la protección del Suelo Urbano en la partida Morelló en ejecución de la resolución de la Directora General de Patrimonio de 22 de junio de 2.000"; habiendo sido parte, como demandada, el Ayuntamiento de Calpe, defendido por el Letrado Don José Luis Martínez Morales, y representado por la Procuradora Doña Celia Sin Sánchez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Martínez Marfil.

Antecedentes

Primero interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se proceda a estimar en su integridad el presente recurso contencioso Administrativo, conteniendo los siguientes pronunciamientos: a.- Se decrete no conforme a Derecho el acuerdo adoptado por el Pleno del ayuntamiento de Calpe, de fecha 3 de julio de 2.000, declarándose nulo o subsidiaríamente se anule por infracción del ordenamiento jurídico; b.- Se decrete la no conformidad a Derecho de la resolución de la Directora General de Promoción Cultural y patrimonio Artístico de fecha 22 de junio de 2.000 , Registro de Salida n° 23959, declarándola nula o subsidiariamente se anule por infracción del ordenamiento jurídico; c.- En caso contrario , se retrotraiga el expediente administrativo para que por la administración demandada, en cumplimiento de los arts. 57 C de la LRAU y 41 y 42 de la Ley 6/98, se fije la indemnización correspondiente , incluyendo en la misma el coste oficial de los proyectos, devolución de tributos y cargas y del resto de perjuicios irrogados , incluso el lucro cesante, al existir Cédula de Garantía Urbanística de fecha 16 de noviembre de 1.998; d.- Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por tales declaraciones; e.- Se condene en costas al Ayuntamiento de Calpe.

Segundo. Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia declarando la conformidad a Derecho los actos impugnados, desestimando íntegramente las pretensiones deducidas por la actora.

Tercero. Por auto de fecha 28 de marzo de 2.001 se acordó la acumulación a los presentes del recurso seguido con el número 1.784/2.000, en cuyos actos el actor impugnaba la desestimación de la licencia solicitada por D. Alfredo para la construcción de un Hotel de 192 habitaciones y piscina , con emplazamiento en la AVENIDA000, NUM000, según proyecto técnico redactado por el Arquitecto D. Pedro Antonio, en cuya demanda acumulada se interesaba sentencia que declare no ser conforme a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas , y en consecuencia las anule, declarando el Derecho de la mercantil recurrente a obtener el reconocimiento de la obtención de la licencia de edificación por silencio Administrativo positivo, y en el caso de estimarse que la suspensión de licencias también impugnada es acorde a derecho, se declare el Derecho a la indemnización de los Derechos urbanísticos materializados, consistentes en la merma del aprovechamiento urbanístico, costes de proyectos y lucro cesante , a determinar en ejecución de Sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.

Cuarto. Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la declarada pertinente en la forma documentada en autos, tras lo cual se abrió trámite de conclusiones, que se evacuó en la forma que consta, quedando los autos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de abril de 2.003, habiendo tenido lugar en el citado y sucesivos días.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Es objeto del presente recurso el Acuerdo adoptado por el Pleno del ayuntamiento de Calpe , en sesión extraordinaria y urgente de fecha 3 de julio de 2.000, en su punto segundo, bajo la denominación "Adopción de Medidas Cautelares para la protección del Suelo Urbano en la partida Morello en ejecución de la Resolución de la Directora General de Patrimonio de 22 de junio de 2.000", así como la desestimación de la licencia solicitada por D. Alfredo para la construcción de un Hotel de 192 habitaciones y piscina, con emplazamiento en la AVENIDA000, NUM000, según proyecto técnico redactado por el Arquitecto D. Pedro Antonio .

Los argumentos en que se funda la impugnación son los siguientes: imposbilidad de decretar la suspensión de licencias al haber sido objeto de suspensión las mismas con ocasión de la aprobación del Proyecto de Homologación Global Modificativa del Plan General por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo el 28 de julio de 1.998 , sin haber transcurrido cinco años desde entonces hasta el acuerdo que hoy se recurre; falta de motivación del acuerdo y la licencia, cuya denegación también se impugna y cuya concesión se solicita por considerarla estimada por silencio Administrativo, interesando, en consecuencia, los Derechos indemnizatorios inherentes a tal circunstancia.

Segundo. Comenzando por el análisis de la procedencia de la suspensión dispuesta por el Acuerdo plenario que se recurre conviene subrayar que no se discute la existencia de una anterior modificación del Planeamiento, sino, como subrayan las partes, si la misma está incardinada o no en la prohibición que señala el art. 152.7 del Reglamento de Planeamiento de la Generalitat Valenciana, que proscribe ulteriores suspensiones en el plazo de cinco años por idéntica finalidad (...).

En este sentido , si la primera tuvo lugar como consecuencia de la aprobación de un proyecto de Homologación, resulta evidente que al ser la finalidad de la misma -conforme declara la Disposición Transitoria Primera de la LRAU- la adaptación del Planeamiento existente a las determinaciones de Ley valenciana, mientras que la del acuerdo impugnado es atender el interés supralocal de protección de unos restos arqueológicos, cuya relevancia subraya la Resolución de ya Directora General de Promoción Cultural y Patrimonio Artístico de fecha posterior a la aprobación misma de la homologación, no cabe sino concluir que la finalidad no sólo no es idéntica sino que difiere sustancialmente en un caso y en otro, habida cuenta que en uno se procura principalmente adaptar la ordenación general, deslindando la ordenación estructural de la pormenorizada y en otro se atiende a un ámbito territorial muy concreto y su función es tuitiva desde el punto de vista del patrimonio cultural.

Por lo tanto , desde esta perspectiva, resulta ajustado a Derecho el acuerdo impugnado , que tampoco adolece de falta de motivación. Así, puede observarse que en el mismo se identifica concretamente el ámbito al que afecta, las razones de protección -estableciendo una motivación "in aludine" con relación a la comunicación del órgano autonómico- y su fundamento jurídico son expresa mención de los preceptos de aplicación, lo que ha posibilitado sin mermas el ejercicio del Derecho de defensa del recurrente del que el requisito de motivación de las resoluciones administrativas es instrumental.

Tercero. En cuanto a la concesión de la licencia de obras controvertida y su relación con el acuerdo que implica la suspensión de licencias, conviene recordar lo que al respecto establece nuestra jurisprudencia y, como muestra la S.TS de 28 de enero de 2.000 nos dice "Procede reproducir la doctrina de la sentencia de 30 de mayo de 1997, en la que se precisó ya , de acuerdo con lo decidido en las Sentencias de 15 de abril de 1988, 2 de febrero de 1989, 16 de mayo de 1990 y la 22 de enero de 1992 , cuál es el alcance exacto de la medida de suspensión del otorgamiento de licencias prevista en los artículos 27 del TRLS citado y en el artículo 8 del Real decreto Ley 16/1981, de 16 octubre. Se trata, como dijo la expresada Sentencia, de una medida cautelar encaminada a asegurar la efectividad de un planeamiento futuro; trata de impedir que se produzcan aprovechamientos del suelo que, pese a ser conformes con la ordenación en vigor vayan a dificultar la realización efectiva de un Plan nuevo, evitando así que éste nazca con dificultades que puedan frustrar su ejecución.

De acuerdo con tal finalidad , los efectos de la suspensión han de ser la no tramitación ni resolución de ninguna solicitud de licencia de parcelación de terrenos o edificación mientras subsista la medida cautelar, quedando afectadas por ello no sólo las peticiones formuladas después de la publicación de la suspensión sino también las anteriores. El artículo 121.1 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2.159/1978, de 23 junio, dispone expresamente la interrupción del procedimiento para las solicitudes de licencias formuladas con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida. Esta extensión de lo efectos de la suspensión es la que demanda el interés público, como declara la Sentencia de 15 abril de 1988.

QUINTO.- Considera la doctrina jurisprudencial que se examina que la garantía del interesado obliga, obstante, a modular las consecuencias de esta solución , interpretando sistemáticamente el ordenamiento jurídico y poniendo en relación el art. 121,1 del Rgto. de Planeamiento con el art. 9 del Rgto. de Servicios de las Corporaciones Locales y, en concreto, con la regulación que éste contiene sobre el silencio positivo en materia de licencias.

De acuerdo con ello se hace necesario excluir de los efectos del art. 121.1 del Reglamento de Planeamiento los casos en que en el momento de publicación de la suspensión haya transcurrido ya el lapso de tiempo necesario para que se haya podido producir el silencio Administrativo positivo, dado que la suspensión en cuestión no tiene virtualidad suficiente para revocar actos declarativos de Derechos. También han de excluirse de la suspensión, aunque no se haya formulado denuncia de mora por el interesado, los casos en los que la Administración se haya retrasado indebidamente en su obligación de resolver en forma expresa (artículo 219 del TRLS de 1976) sobre solicitudes que no sean contrarias a la ley o al planeamiento (art. 178.3 del mismo TRLS). Tratándose de obras mayores (arts. 9.1, apartados 5° y 7° del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955) el plazo de retraso necesario par a apreciar tal efecto es de 3 meses".

Según lo anteriormente razonado y habida cuenta que la licencia se solicitó el 18 de octubre de 1.999 y el acuerdo impugnado es de 3 de julio de 2.000, la concesión o denegación de licencia no vendría afectada por la suspensión. Por tanto , la actuación municipal, resolviendo expresamente sin entrar a considerar la misma y atendiendo exclusivamente criterios de legalidad respecto al anterior planeamiento aparece correcta, sin perjuicio de lo acertado de la decisión que seguidamente se analizará.

En lo relativo a la adquisición de la licencia por el mero transcurso del tiempo, con independencia de su corrección jurídica, es reiterada la jurisprudencia que dispone que sólo se adquiere la licencia por silencio positivo , si, además del transcurso del tiempo, la misma no esta viciada por contravenir el planeamiento o la legalidad, tal como rubrica la Disposición Adicional 4ª, apartado 3, de la LRAU. En este sentido, los pronunciamientos son inequívocos y así la ST.S. de 10 de julio de 2.001 recuerda "La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo , de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo , viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable.

En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso, si, como es el caso, la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable -conclusión que se obtiene de lo razonado en el fundamento precedente- es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo , pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de Derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales Derechos no han llegado a ser adquiridos".

Así pues, y según lo razonado, se impone el análisis de fondo de la legalidad del Proyecto de obras a efectos de considerar si el mismo, por ser conforme al ordenamiento, hubiera facultado la adquisición de los Derechos antes analizados, con la consiguiente repercusión indemnizatoria que también se peticiona.

Sobre el particular se ha practicado prueba pericial en autos por Arquitecto superior que, tras analizar los planos y las normas urbanísticas afectantes a la obra a realizar ha concluido que , efectivamente, tal como fijaba el técnico municipal -si bien con menor extensión en el caso del perito del presente recurso- el proyecto incorporaba un exceso de aprovechamiento en cuanto a superficies con relación a las permitidas y que concreta entre 825'96 m2 (sí no se computa como exceso la vivienda del Director) y 1.062'25 m2 (para el caso de computarse), es decir, entre un 16'51 y un 21'2%, aproximadamente de exceso sobre la máxima edificabilidad prevista en el Plan.

De lo razonado se infiere que la decisión municipal de denegar la licencia fue correcta y que la misma no supone contravenir actos declarativos de Derecho , representados por la operatividad del silencio Administrativo, toda vez que el mismo no tendría cabida por contravenir el proyecto de obras el planeamiento. A ello no es óbice la "subsanabilidad" de los defectos, pues aunque , como afirma el perito, los excesos de edificabilidad podrían ser corregidos con leves modificaciones de lo proyectado, requerirían de un trámite de subsanación y de nueva presentación y examen que, en ningún caso podría tener ya respuesta favorable por parte de la administración al estar comprendida esta segunda versión dentro del ámbito de suspensión cautelar de licencias. A mayor abundamiento, los defectos de fondo de proyecto no son subsanables al amparo del art. 9.4 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , pues como atinadamente subraya el demandado, el Tribunal Supremo en S.T.S. de 23 de diciembre de 1.999 ha distinguido el ámbito de subsanación y el mismo no afecta a la modificación de proyectos inicialmente presentados, sino a la omisión de determinados documentos o trámites o su deficiente cumplimentación, refiriéndose el contenido de los proyectos a cuestiones de fondo y no formales, señalando "En el primer motivo de casación, se aduce la infracción, por errónea interpretación, del artículo 9.1.4° del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955 , el cual determina que si del expediente de solicitud de licencia resultaren deficiencias subsanables, se notificarán al peticionario antes de expirar el plazo a que se refiere el número 5° del precepto, para que dentro de quince días pueda subsanarlas. El tema esencial de la problemática jurídica planteada en la presente litis radica precisamente en la adecuada e idónea interpretación del precepto legal contenido en el artículo 9.1.4° del antecitado reglamento de Servicios, donde se impone como obligación ineludible de la Administración, durante el tramite del expediente seguido con ocasión de la solicitud de una licencia, la concesión al peticionario del plazo allí consignado, para poder corregir las deficiencias subsanables que con tal carácter le fueren indicadas.

Naturalmente, ello requiere la precisión de lo que debe entenderse por deficiencias subsanables, referidas a la solicitud de la correspondiente licencia. Tal precisión no puede ser otra que la ya establecida de modo reiterado por la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 22 de octubre de 1981 , 22 de septiembre de 1982, 17 de enero de 1984, 11 de junio de 1985 entre otras- en el sentido de entender que el meritado artículo 9.1.4° sólo autoriza a subsanar las meras irregularidades, o defectos formales del proyecto o solicitud, presentados, tales como la falta de aportación de algún dato o documento, o cualquier otra irregularidad o insuficiencia procedimental, pero no un defecto de fondo referente a extralimitaciones de las normas urbanísticas que al proyecto que se pretende construir le son aplicables , habiéndose de considerar como tales extralimitaciones de fondo, las que inciden en las superficies y volúmenes totales, alturas, número de viviendas, etc. , cuando en base a tales conceptos , el proyecto resulta inviable como no acomodado y ajustado a la normativa urbanística vigente aplicable al efecto. En tales supuestos de disconformidad entre la normativa urbanística y lo proyectado objeto de la licencia solicitada, no resulta ello subsanable, a los efectos del artículo 9.1.4º del Reglamento de servicios de las Corporaciones Locales, procediendo en consecuencia, adoptar la Resolución pertinente, sin necesidad de previo requerimiento de subsanación alguno, al tratarse de defectos o irregularidades de fondo y no simples insuficiencias formales de mero curso procedimental , no quedándole al interesado otra posibilidad que la presentación de nueva solicitud de licencia con el Proyecto debidamente ajustado a la normativa aplicable"

Por otra parte , esta conclusión impide apreciar cualquier efecto favorable a la cédula de garantía urbanística -expedida el 16 de noviembre de 1.998- que sería operativa respecto a la invariabilidad del planeamiento para resolver sobre la licencia solicitada el 18 de octubre de 1.999, si bien a resultas de su legalidad como establece el art. 57.C de la LRAU (...siempre que ésta fuera conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento en que fue efectuada... )y como quiera el 16 de noviembre de 1.999 se extinguió la garantía y la licencia no se denegó por incompatibilidad con el nuevo planeamiento sino con relación al antiguo al que contravenía, ningún efecto favorable puede proyectar la cédula a favor del recurrente, toda vez- que la suspensión impugnada se acordó en fecha posterior y la cédula no exime del sometimiento a la legalidad a la hora de solicitar la licencia.

Cuarto. Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso, sin que al no apreciarse lesión resarcible en sentido técnico, pues no se ha obtenido licencia, haya lugar a reconocer las indemnizaciones que se solicitan por este motivo, además de que, al no apreciarse mala fe o temeridad , con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, sea procedente efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso Contencioso- administrativo interpuesto por ARRENDADOS, SA., contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del ayuntamiento de Calpe, en sesión extraordinaria y urgente de fecha 3 de julio de 2.000, en su punto segundo, bajo la denominación "Adopción de Medidas Cautelares para la protección del Suelo Urbano en la partida Morelló en ejecución de la resolución de la Directora General de Patrimonio de 22 de junio de 2.000", así como el recurso acumulado contra la desestimación de la licencia solicitada por D. Alfredo para la construcción de un Hotel de 192 habitaciones y piscina, con emplazamiento en la AVENIDA000, NUM000 , según proyecto técnico redactado por el Arquitecto D. Pedro Antonio ; y

2)No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.