Sentencia Administrativo Nº 485/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 603/2010 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000485/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona/Iruña , a veintisiete de octubre de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 603/2010promovido contra denegación presunta por silencio administrativo, de recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 985/2009, de 21 de agosto, del Director General de Obras Públicas que estimó parcialmente solicitud de pago de revisión de precios de las obras 'Autovía del Ebro A-68 (Desdoblamiento de la N-232) tramo 4:Buñuel-Cortes' y no se pronunció sobre petición de reconocimiento y abono de intereses. Siendo en ello partes: como recurre ntes, 'FCC CONSTRUCCION, S.A. y ASFALTOS DE BIURRUN, S.A., UTE LEY 18/1982 ', representados por la Procuradora Dña. ANA ECHARTE VIDAL y dirigidos por el Letrado D. JAIME ARGEMI LLAGOSTERA; y, como demandado, el GOBIERNO DE NAVARRA,representado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 27-10-2010 se formalizó la demanda en súplica de que se dicte sentencia por la que: 'a) Declare que el importe de la revisión de precios de las obras a que se refiere el presente recurso, asciende a tres millones veinticinco mil setencientos veintidós euros con ochenta céntimos (3.025.722,80 €), o la cantidad menor que se determine en este recurso. b) Condene a la administración demandada al abono a mi mandante de la cantidad de dos millones sesenta y cinco mil seiscientos once euros con ocho céntimos (2.065.611,08 €) que es la diferencia entre el importe de la revisión de precios que se reclama y la cantidad pagada por el Gobierno de Navarra en concepto de revisión de precios aprobada por la resolución recurrida (960.111,72 €). c) Condene a la administración demandada al abono de los intereses de demora devengados por el pago retrasado de los importes de las revisiones de precios a que se ha hecho referencia en este escrito, a partir de los treinta días naturales a contar desde la fecha de la certificación de obra en que debieron ser incluidas, hasta la fecha de pago de las revisiones de precios, al tipo de interés determinado por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El cómputo de los intereses deberá hacerse en período de ejecución de sentencia al no haberse pagado en su totalidad las revisiones de precios, según las bases establecidas en esta demanda. Deberá deducirse a la cantidad que resulte los 85.256 euros pagados por el Gobierno de Navarra en concepto de intereses de demora establecidos en la resolución recurrida. d) Condene a la demandada al pago del interés legal sobre los intereses vencidos desde el momento de su reclamación judicial.'

SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 2-12-2010 se opuso a la demanda la Administración demandada.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 26 de octubre ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante resultó adjudicataria de las obras de 'Autovía del Ebro A.68 (Desdoblamiento de la N-232) Tramo 4: Buñuel-Cortes', por Orden Foral de 2 de marzo de 2007 y cuyo plazo de ejecución finalizaba el 31 de marzo de 2008. El 19 de noviembre de 2008 y el 23 de febrero de 2009, una vez ya recibida la obra (el 30 de junio de 2008), solicitó la revisión de precios prevista en la cláusula 5ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que establecía que 'En el supuesto que se haya ejecutado el 20% del importe del contrato y haya transcurrido un año desde su adjudicación se aplicará la fórmula de revisión nº 5 aprobada por Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre'.El importe reclamado ascendía a 3.025.722,80 euros, a los que debía añadirse el de los intereses de demora devengados por el retraso en el pago de dichas revisiones respecto al plazo legalmente establecido.

Tal solicitud fue parcialmente estimada por resolución de 21-8-2009 que cifró la revisión en 552.673,40 € que fueron pagados el 26 de septiembre. Posteriormente, al ser la anterior recurrida en alzada, la de 21-6-2010 elevó a 960.111,72 € el importe total de la revisión y reconoció en 85.256 € el de los intereses, procediéndose el 11-8-2010 al pago de la cantidad pendiente a consecuencia de tales reconocimientos (492.694,32 €).

Disconforme la actora con ello, interpuso el presente contencioso en el que, por lo que al importe de la revisión se refiere, alega, en definitiva y en contra de lo sostenido por la Administración, que el retraso en la ejecución al mes de marzo de 2008 (fecha en la que según la cláusula 5ª podía procederse a la revisión) no le era imputable por lo que no había incurrido en mora y no resultaba de aplicación el art. 119 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio que establece que, en tal supuesto de mora del contratista, 'los índices de los precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo',que es el precepto aplicado por la Administración. Y ello por la incidencia que en el retraso tuvieron las siguientes circunstancias:

La ejecución de obras complementarias.

El aumento en un 5% de la obra ejecutada.

La problemática surgida en la compactación de terraplenes.

Los retrasos en la reposición de los servicios afectados por parte de los suministradores.

La prórroga del plazo de ejecución.

f) Y por no ser cierto que hubiese un ritmo lento en el arranque de la obra.

La Administración por el contrario, y como ya se deduce de lo expuesto, considera que al mes de marzo de 2008, aunque se daban los requisitos (transcurso de un año desde la adjudicación de la obra y ejecución del 20% de ésta) para proceder a la revisión, ésta sólo debía operar sobre la cantidad de obra que a tal fecha debería quedar pendiente según la oferta de la contratista, que a la misma debería haberla ejecutado por importe de 13.526.354,96 euros (86,7 % del precio de contrato), y no sobre la reclamada que no alcanzaba tal importe por el retraso al que ya se ha hecho referencia y por mor del cual, de aceptarse la reclamación en los términos interesados por aquélla, quedarían sujetas a revisión partidas y unidades de mayor peso económico que debiendo haberse ejecutado durante el año inicial no sujeto a revisión, se ejecutaron después.

SEGUNDO.- Vistos estos planteamientos y la normativa de aplicación también ya reseñada (cláusula 5ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y arts. 116.1 y 119 L.F. 6/2006), y dado que ambas partes están de acuerdo en que en marzo de 2008 no se había realizado la obra comprometida (según la Administración -y nada replica a ello la actora- sólo se había ejecutado obra por 4.002.033, 31 €, 25,65 % del total, en lugar de los 13.526.354,96 €, 70% del total), la cuestión litigiosa se concreta en la de si el retraso es o no imputable al contratista que, en el primer caso, habría incurrido en mora con la consecuencia prevista en el art. 119.

Obviamente, habiendo ofrecido y/o asumido éste la programación de la obra, a él corresponde la carga de la prueba sobre este extremo. Analizaremos tal premisa a la luz de lo actuado en el proceso respecto a cada una de las circunstancias que se dicen haber influido en el retraso y ser ajenas al contratista.

En cuanto a las obras complementarias. Aprobadas éstas en el mes de abril (después de transcurrido el año de la adjudicación del contrato principal) sostiene la demanda que la propia Administración reconoce que debían hacerse 'previamente'a la obra principal cuando en la Orden Foral (20/2008) que las aprobó se reconoció que la reposición de la tubería en la que consistían debía hacerse 'previamente'al desdoblamiento de la carretera. Con lo que se demuestra -dice- que está justificado en el propio expediente que las obras no pudieron efectuarse al ritmo inicialmente previsto ni cumplirse por tanto los plazos parciales inicialmente afectados'.

Con tan sencilla exposición queda demostrado que la Administración reconoció que la reposición de la tubería debía de hacerse antes del desdoblamiento de la carretera. No que ello obligase a paralizar o ralentizar la obra principal respecto a la cual se considera - y así lo acepta el contratista- que es independiente y que, por lo tanto, se debe realizar con medios distintos. Nótese, además, que su aprobación se produce una vez transcurrido el plazo de un año desde el inicio del contrato con lo cual lo que se debería haber demostrado es que la existencia de la tubería condicionó el ritmo de trabajo en la obra principal durante ese primer año, cosa que no se ha intentado ni siquiera dialécticamente.

B) Aumento de la obra ejecutada.

Está reconocido en la Resolución que aprobó la certificación final de las obras que había habido un aumento del 5% en la obra finalmente ejecutada sobre la inicialmente prevista, lo que, dice la demanda, es una de las causas que impidieron la ejecución en los plazos inicialmente ofertados.

Y no dice más. No en qué período se produjo el incremento, antes o después, o durante todo el tiempo; ni cómo ni en qué porcentaje incidió en el muy importante retraso detectado al cumplirse el año. Es decir no explica (y menos prueba) nada limitándose a afirmar lo ya señalado de que fue una de las causas del retraso.

C) Problemática surgida respecto a la compactación de terraplenes.

Acreditado también que en la ejecución de la obra surgió la problemática de referencia que hizo precisa la solicitud de un informe pericial externo, podemos aceptar, como conclusión más favorable a la UTE que en el origen de los problemas hubo causas imputables al proyecto (falta de estudios relativos al drenaje del agua, calidad del material procedente de los préstamos) y causas imputables a ella (mala praxis, empleo de maquinaria inadecuada). Pero dado el planteamiento hecho en la demanda, se echa en falta una prueba (normalmente pericial) sobre la incidencia de unas y otras en la aparición del problema y, fundamentalmente, si en razón a él se produjo un razonable retraso en la ejecución y desarrollo de la obra comprometida y, siquiera aproximadamente, su cuantificación. El informe pericial al que nos hemos referido nada dice sobre esto y no se ha practicado tampoco ninguna otra prueba. Forzosamente ha de concluirse que tampoco en este extremo se ha satisfecho la carga que pesa sobre el alegante.

D) Retraso en la reposición de los servicios afectados por parte de las compañías administradoras.

Sucede en éste como en los motivos anteriores. Se afirma que las reposiciones de líneas y cableados por cada compañía suministradora se alargaron muchísimo en plazo viéndose afectadas las zonas colindantes de las obras.

Admitido en lo sustancial por la demandada, resulta que esas demoras dieron lugar a que se prorrogara en dos meses el plazo para la finalización de la obra, tiempo éste al que sí se ha de aplicar la revisión de precios por lo que no se deriva de aquel retraso perjuicio alguno para el contratista que, en todo caso, vuelve a omitir la demostración de cómo y cuánto repercutió esta incidencia en el retraso detectado al año del inicio.

Lo dicho comporta la desestimación de la demanda en los apartados a) y b) de su 'suplico' sin necesidad de analizar las circunstancias e) y f) de las recogidas en el fundamento primero de esta sentencia que no son sino repetición o desarrollo de las anteriores aquí respondidas.

TERCERO.- En cuanto a los intereses de demora, postula la recurrente que no deben liquidarse en función de la fecha establecida en la resolución recurrida: trigésimo día natural desde la fecha de la certificación final, sino desde cada una de las certificaciones de obra afectadas por la revisión.

El apartado 2 del artículo 114 L.F. 6/2006 de Contratos Públicos establece que '... en el caso del contrato de obras, si se produce la demora(en el pago del precio) la fecha de inicio para el cálculo de los intereses de demora será el trigésimo día natural desde la expedición de las certificaciones de obras'.

El art. 120 señala que 'El importe de las revisiones se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la certificación final o en la liquidación del contrato cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales'.

Así que la regla general es que tanto el precio como los intereses de demora por retraso en el pago de aquél han de efectuarse y calcularse, respectivamente, en función de la presentación de las certificaciones de obra. Sobre tal regla se establece la excepción (art. 120) de que el importe de las revisiones no haya podido incluirse en las revisiones.

Nada consta sobre la concurrencia de esta excepción en el caso por lo que ha de estarse a la regla general que hace buena la tesis de la demanda que, en consecuencia, debe ser estimada en este punto, si bien, por supuesto, sólo en relación con las revisiones aceptadas por las resoluciones recurridas y sólo en cuanto al período de liquidación, único extremo discutido, y no en cuanto al tipo de interés.

CUARTO.- Sobre el anatocismo.

Interesa la demanda, finalmente, el abono de los intereses de los intereses vencidos (anatocismo) desde el momento de la reclamación judicial por entender de aplicación el art. 1109 C.C ., según tiene reconocido la jurisprudencia en sentencias de 21-6-1977 (Sala 1 ª) y 2-7-1990 (Sala 3 ª).

La Administración se opone por 'las mismas consideraciones' por las que se opuso a la solicitud de los intereses de demora a la que acabamos de referirnos, razón difícil de entender en cuanto que poco o nada tienen que ver una y otra cuestión.

Así las cosas, parece que el tenor literal del art. 1106 C.C . y la declaración jurisprudencial de la Sentencia de 4-12-1990 que declara aplicable tal precepto a a la contratación administrativa, avalan la pretensión, pero es claro que no procede en este caso reconocimiento alguno en cuanto que a la fecha de la reclamación judicial no había intereses pendientes de abono.

QUINTO.- No se aprecian razones para la imposición de costas ( art. 139 L.J .).

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo anulamos parcialmente y por contraria al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida ya identificada en el encabezamiento y condenamos a la Administración demandada al pago de intereses en los términos establecidos en el Fudamento 3º de esta sentencia. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.