Sentencia Administrativo Nº 485/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00485/2014

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO DE APELACION NÚMERO 202/2014

APELANTE: D. Gabriel

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,dieciséis de julio de dos mil catorce.

En el RECURSO DE APELACION NUMERO 202/2014 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Gabriel , representado por el Procurador D. JOSE CERNADAS VAZQUEZ, dirigido por el Letrado D. JOSE MANUEL RAMOS PEREZ, contra el AUTO nº 34/14, de fecha 25-02-14 , dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado Nº 304/13, por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. DOS de los de OURENSE sobre extranjería. Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A CORUÑA representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice que se deniega la medida cautelar de suspensión del acto impugnado en la pieza principal.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Se alza el ciudadano argelino don Gabriel frente al auto de 25 de febrero de 2014 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense , desestimatorio de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 14 de octubre de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, mediante la que se decidió la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada, por un período de cinco años, por comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 .

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda en que si se atiende a las circunstancias concurrentes se puede afirmar la existencia de arraigo familiar y sociolaboral, la primera porque su hermano, su cuñada y sus sobrinos (estos tres últimos de nacionalidad española) residen en Bilbao, y la segunda porque acredita, mediante el informe de vida laboral, una actividad laboral continua, entre 2008 y 2011, como peón agrícola y camarero, durante 2 años, 4 meses y 14 días, cuya actividad se ha visto interrumpida como consecuencia de la denegación de la segunda renovación de la autorización de residencia y trabajo por el Delegado del Gobierno en Murcia el 16 de enero de 2012, al contar con antecedentes penales por haber sido condenado a catorce meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca.

En consecuencia, alega el apelante que lleva residiendo nueve años en España, lo que supone una pérdida total de vínculos familiares y sociolaborales con el país de origen, habiendo manifestado una manifiesta inserción en el mercado de trabajo de nuestro país y una actitud activa hacia la regularización de su situación, únicamente interrumpida por la denegación de la segunda renovación de la autorización de residencia y trabajo por contar con antecedentes penales, en relación con lo cual el tiempo transcurrido desde la comisión del delito (6/2/2009) y la no reincidencia, así como el hecho de haber obtenido la remisión de la pena y el breve espacio pendiente hasta el mismo cumplimiento, constituyen datos favorables.

TERCERO.- Tal como se desprende del artículo 130 de la Ley jurisdiccional , a la hora de resolver en este proceso cautelar hay que efectuar una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, lo cual exige ponderar, no sólo el interés particular del recurrente en poder permanecer en nuestro país sino también el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen) que le obliga a vigilar el acatamiento a la normativa de extranjería, impidiendo que permanezca en nuestro país quien no cumple las condiciones que la legalidad exige.

Según la doctrina jurisprudencial ( autos TS de 22 de julio , 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 , y 24 de febrero de 2001 ), aparte el carácter excepcional de la suspensión (auto de 9 de marzo de 2001 del Tribunal Supremo ), los perjuicios que tendrían que concurrir para reputarlos irreparables y servir para motivar la estimación de la medida, tendrían que suponer una agravación de los que son consustanciales a la ejecución de todo acto administrativo ( autos TS de 13 de enero y 18 de marzo de 2002 ), y en concreto en materia de medidas cautelares referidas a expulsión de extranjeros y abandono del territorio nacional derivado de la denegación de la solicitud de autorización de residencia o trabajo deducida, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que ha de procederse a la ponderación entre, de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto, desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto, y de otra parte, el interés, también público en la preservación del derecho del recurrente a la efectividad de la tutela que recaba - artículo 24 de la Constitución - para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, si de la misma van a seguirse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación; en congruencia con lo anterior, la jurisprudencia ha proclamado que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ). La sentencia TS de 24 de noviembre de 2004 ha reiterado dicha argumentación razonando que 'el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general'.

CUARTO.- A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial, en el caso presente no se estima acreditada la existencia en el recurrente de los intensos, estrechos y estables lazos de unión con España, de índole familiar, laboral, social o económico, que serían precisos para que pueda deducirse el arraigo, de modo que la expulsión no entraña la producción de perjuicios irreparables por no derivarse de ella la ruptura de aquellos vínculos.

Pese a la documental aportada con el escrito de demanda, que figura unida a esta pieza separada, no existe base suficiente para apreciar el invocado arraigo a los efectos de que se acuerde la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

En efecto, el hecho de que el recurrente tenga un hermano, una cuñada y dos sobrinos residiendo en Bilbao, siendo los tres últimos de nacionalidad española, no acredita el arraigo familiar que se aduce, ya que este exige la demostración de la concurrencia de unos intensos lazos afectivos con familiares directos, también residentes en nuestro país, que resultarían irreparablemente dañados si se ejecuta la expulsión, y sin embargo en el caso presente ni siquiera consta que exista, no sólo convivencia, sino ni siquiera comunicación con aquellos parientes, siendo ilustrativo de tal carencia de convivencia y comunicación el hecho de que el actor ha residido en Totana, Madrid y Ourense, y no consta que en momento alguno haya vivido en Bilbao o sus cercanías, de modo que no puede tratar de aprovechar el demandante aquella residencia legal de unos parientes en ciudad alejada de aquellas en que ha residido para invocar un arraigo familiar que carece del menor sustento.

Respecto al arraigo sociolaboral, si bien es cierto que desde el 19 de noviembre de 2008 hasta el 18 de noviembre de 2011 el señor Gabriel ha contado con una autorización de residencia y trabajo, también lo es que con fecha 30 de octubre de 2010 ha sido condenado a la pena de prisión de catorce meses por el Juzgado de lo Penal número 2 de Lorca por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, hecho ocurrido en febrero de 2009, y precisamente ese ha sido el motivo por el que se le ha denegado la solicitud de segunda renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena. Se ha justificado que frente a dicha denegación se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo, cuyo resultado es desconocido, pero lo cierto es que el informe de vida laboral aportado evidencia que desde noviembre de 2011 el recurrente no ha vuelto a desempeñar trabajo alguno por cuenta ajena, lo que hace desaparecer el arraigo laboral que anteriormente pudiera ostentar, además de que la comisión de delito pone de relieve que los lazos, derivados de diversas actividades laborales por cuenta ajena, que anteriormente pudiera tener el actor con España, se han roto, hasta el punto de que ha dejado de acatar las normas sociales de convivencia que justificarían aquel arraigo. En definitiva, la condena penal y la ausencia de trabajo por cuenta ajena desde casi dos años antes a ser detenido el 9 de julio de 2013 en Ourense, impiden apreciar el arraigo sociolaboral que ahora invoca para pretender la adopción de la medida cautelar de suspensión.

QUINTO.- Respecto a la invocación del 'fumus boni iuris', en el caso presente no se aprecia, máxime si se tiene en cuenta que reiterada jurisprudencia (auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, sentencias de 7 de octubre , 11 de noviembre de 2003 y 21 de octubre de 2004 ) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción, entonces, del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio. Al no encontrarnos en el caso presente en ninguno de los supuestos de nulidad patente o notoria, ni de ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula ni de impugnación de un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, no existe base tampoco para acordar la suspensión por esta vía.

Por lo demás, con toda la provisionalidad que ha de ser propia de esta pieza cautelar, inicialmente la Administración aporta dos circunstancias que, junto a la permanencia irregular, justificarían la expulsión, cuales son encontrase el recurrente indocumentado en el momento de su identificación por un presunto delito de hurto y que consta que ha sido condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas, unido a la existencia de un domicilio conocido y trabajo regular, por lo que prima facieno cabe apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad y concurre el refuerzo de la presunción de legalidad de la resolución administrativa impugnada que sería exigible.

A lo anterior cabe añadir que en el caso de autos, en la ponderación de intereses en conflicto, frente al interés particular del recurrente en que se suspenda cautelarmente la orden de expulsión, ha de prevalecer el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen) que le obliga a vigilar el acatamiento a la normativa de extranjería, impidiendo que permanezca en nuestro país quien no cumple las condiciones que la legalidad exige.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, con la limitación de 300 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la parte apelada, en función del trabajo y esfuerzo empleado en dar respuesta a los argumentos en que se ha fundado la apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 28 de febrero de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, con la limitación de 300 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la parte apelada.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0202-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciséis de julio de dos mil catorce.