Sentencia Administrativo Nº 485/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 250/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 250/2014

Presidenta

Dª Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 14 de julio de 2015

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 250/2014, interpuesto por Mariola , contra la Sentencia nº. 323/2013, de 11 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Elche, en el recurso contencioso-administrativo número 922/2012 , tramitado como procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona; y habiendo sido partes en el recurso, la referida apelante, representada por la Procuradora de los Tribunales Elena Gil Bayo y siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA a través de la Procuradora de los Tribunales Pilar Ibáñez Martí.

Siendo parte necesaria en el proceso, el Ministerio Fiscal.

SENTENCIA nº 485/15

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la Sentencia nº. 323/2013, de 11 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Elche, resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 922/2012 que falló 'DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Mariola frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA contra la resolución reseñada en el encabezamiento de la presente sentencia, acto administrativo que se conforma por ser ajustado a derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución interpone recurso de apelación la inicial actora mediante escrito registrado en fecha 19/12/2013, en el que suplica tras argumentar el dictado de sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque la sentencia impugnada y declare la no conformidad a derecho del decreto de Alcaldía 636/2012, de 31 de octubre (..) reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la misma a ser repuesta en el puesto de trabajo de coordinadora de modernización del Excmo. Ayuntamiento de Orihuela, con abono de los salarios dejados de percibir con motivo de su indebido cese (deduciéndose las cantidades que corresponda con motivo de los importes percibidos por motivo de la baja por maternidad), el reconocimiento de la cuantía de 10.000€ por daños morales o la propia que estime la Sala y la condena en costas de la administración demandada/apelada.

Articula como petición subsidiaria sean dejadas sin efecto las costas impuestas en la instancia y solicita a la Sala proceda de conformidad con lo previsto en el Art 418.6º LOPJ a poner en relación (alegación novena) con las expresiones utilizadas en la sentencia de instancia.

TERCERO.-Se opuso al recurso de apelación el Ayuntamiento demandado, suplicando, tras argumentar en escrito registrado en 15/4/2014 el dictado de sentencia 'que desestime el recurso con imposición de costas a la parte recurrente'.

CUARTO.-Se pronunció el Ministerio Fiscal en escrito fechado en 29/4/2014 entendiendo que el recurso de apelación ha de estimarse 'al entender que existió vulneración de derechos fundamentales por los mismos motivos que expone el recurrente'.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones y depurada la petición probatoria articulada por las partes en esta instancia, se señaló el día 7 de julio de 2015 para deliberación y fallo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Elche, resolutoria del recurso contencioso- administrativo número 922/2012 que falló 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Mariola frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA contra la resolución reseñada en el encabezamiento de la presente sentencia, acto administrativo que se conforma por ser ajustado a derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente'

Tal sentencia, en síntesis considera justificada la resolución administrativa impugnada en la instancia referida a la desestimación entendida por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por la actora frente al Decreto de Alcaldía 636/2012, de 31 de octubre el cual resolvió 'acordar el cese, dando de baja como personal eventual de esta Corporación con efectos de 1 de noviembre de 2012, a Dª Mariola , nombrada Coordinadora de Modernización por Decreto de esta Alcaldía de 26 de julio de 2011'. Se basa para ello, en esencia, en considerar que el cese fue ajeno a los motivos discriminatorios aducidos por la actora ( Art.14 CE ) con especial consideración a las testificales desplegadas en la instancia y a la circunstancia de no considerar acreditado el que la misma se hallase de baja médica en el periodo al que se refiere.

La apelante, además de censurar los términos en los que la sentencia se expresa, imputa a la sentencia el haber valorado erróneamente la prueba, pues es incontrovertido que la administración tenía pleno conocimiento de que aquella se hallaba de baja por incapacidad temporal con ocasión de su proceso de gestación, incidiendo en que del acervo probatorio incorporado a las actuaciones resulta con evidencia que el cese vino vinculado a tal circunstancia. Comparte su razonar el representante del Ministerio Público en cuanto 'se adhiere al recurso interpuesto'.

La administración apelada poniendo especial énfasis en el régimen aplicable al personal eventual, defiende, como entendió la sentencia impugnada que el cese se vinculó a la pérdida de confianza en la persona de la actora por parte de la Concejal a la que se hallaba vinculada, remitiéndose a lo contestado en la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, comparte con la administración demandada, considerar justificado el cese de la actora, señalando las particularidades en el régimen del personal eventual y considerando acreditado que 'la demandada (se hubo) ausentado de su puesto de trabajo desde el día 25/5/2012 hasta el día en que fue cesada 31/10/2012 y en ningún momento presentó ante la administración demandada el correspondiente parte médico que acreditara la baja médica por enfermedad (..) ello junto con la declaración sincera y completamente veraz de los testigos de ambas partes (Alcalde y Concejala reseñada) en cuanto a que la recurrente hacía una vida aparentemente normal viéndosela por la ciudad paseando, llevando a su hijo al colegio o acudiendo a desayunar con los miembros de la corporación junto con la circunstancia de ser la esposa del Secretario de Partido de 'Los Verdes' conduce a extraer (..) un reproche hacia la administración demandada por cuanto nombró a la recurrente para un puesto en el que primó el hecho circunstancial de pertenecer al partido común - y quizás también el de ser la esposa del secretario del mismo- y desatendió lo que era fundamental: la capacitación de las funciones a ejercer' (..) Se determina así, en palabras de la sentencia impugnada, que 'la decisión del cese de la recurrente como Coordinadora en la Concejalía de Modernización fue fundada en el decaimiento de la confianza que depositó en ella la Corporación demandada y la Concejala, Dª María Luisa , al comprobar que la actora, aun cuando justificaba su ausencia al puesto de trabajo en una baja por enfermedad, jamás acreditó, ni a la administración demandada ni en el presente recurso, haber padecido entre las fechas de 25/72/2012 al 31/10/2012 problemas de salud derivados del embarazo. De todo ello es más factible determinar que la recurrente quiso aprovechar la circunstancia de hallarse embarazada para dejar de desempeñar sus funciones laborales y seguir cobrando su sueldo antes de entender que la causa de su cese se basó en algún tipo de discriminación'.

TERCERO.-Los parámetros normativos del proceso seguido en la instancia exigen atender primeramente a una circunstancia que la sentencia de instancia no pondera debidamente en su razonamiento cual es el de recordar que 'De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes' ( Art.60.7 LJCA introducido por el apartado dos de la disposición adicional sexta de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres («B.O.E.» 23 marzo).

Quiere con ello decirse que aun hallándonos ante el cese de un personal del tipo del que nos atañe (eventual cuyo 'nombramiento y cese serán libres' ( Arts.104.2 LBRL y 12.3 EBEP ) ello no excusa el que deba atenderse a las circunstancias que en el concreto caso concurren, pues por una parte ''la correlativa libertad de cese (que está implícita en la de libre nombramiento) es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales' ( SSTC 17/1996, antes citada EDJ 1996/82 , y 202/1997, de 25 de noviembre EDJ 1997/8133) y por otra, resulta del expediente administrativo incorporado a las actuaciones que el único elemento que da soporte al cese de la hoy apelante, lo es el informe de fecha 31/10/2012 (idéntica fecha a la que se firma el Decreto originariamente impugnado) en cuanto informe suscrito por la Concejala de Movilidad y Modernización de la Administración, en el que se indica que 'con motivo de su embarazo, Mariola se encuentra con baja médica desde hace varios meses. Dando a luz en estos días, se prevé que faltará por los menos 4 meses más' (Fs.1 y 2 Exp.). Bien se observa, pues, la necesidad de invertir, en forma clara, la carga probatoria en cuanto ha de desplazarse a la administración demandada, al efecto de probar, tal y como la ley prevé 'la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Los motivos en los se sostiene la conclusión jurisdiccional alcanzada en la instancia, transcritos en el Fundamento de Derecho Segundo, no pueden operar como justificación por parte de la administración en orden a la decisión adoptada. Así, frente a lo razonado en la sentencia de instancia, no sólo de lo informado por la Concejala de referencia (informe de 31/10/2012, inmediatamente transcrito) cuanto de la documental incorporada al proceso de instancia se concluye lo contrario (en tal sentido varios correos electrónicos entre Concejala y apelante, que inducen el perfecto conocimiento de la situación médica de la apelante). Por otra parte la propia contestación a la demanda de la administración admite sin ambages que 'que es cierto que la demandante fue madre el día NUM000 /2012 como lo es que siete meses antes de este hecho la demandante solicitó baja por incapacidad temporal por enfermedad común. Que el hecho de su embarazo era sobradamente conocido tanto por el Alcalde como por la concejal como por el Grupo Político desde su inicio 'lo cual, en definitiva, incluso alcanza a verificarse conforme a las testificales desplegadas en la instancia (contestando la Concejala deponente que 'tenía conocimiento de que el 25 de mayo de 2012 la recurrente estaba embarazada y de baja' (min 2.10Ža 2.30Ž grabación) y el Alcalde que 'sabía que estuvo de baja por lo menos siete meses' (min. 34.55Ža 35.10Ž grabación) y 'sabíamos que estaba embarazada, por supuesto' (min. 38.12Ža 38.16Ž grabación)

Precisado lo anterior, tampoco puede asumirse la conclusión jurisdiccional de instancia en cuanto justifica el cese de la apelante basado 'en la declaración sincera y completamente veraz de los testigos de ambas partes (Alcalde y Concejala reseñada) en cuanto a que la recurrente hacía una vida aparentemente normal viéndosela por la ciudad paseando, llevando a su hijo al colegio o acudiendo a desayunar con los miembros de la corporación junto con la circunstancia de ser la esposa del Secretario de Partido de Los Verdes' pues tales reproches, ajenos a pericia médica alguna sobre las posibilidades vitales de actuación de la sometida incontrovertidamente a baja médica (no cuestionada o desvirtuada en su legalidad u oportunidad, en modo alguno), no convierten el cese en no discriminatorio, como tampoco lo hacen las referencias del informe de la Concejala en cuestión referidas a que 'en los últimos meses no he tenido el soporte necesario por parte de mi asesora dado que no me ha realizado las gestiones pedidas por correo electrónico tal como la investigación referente a una ordenanza en materia de accesibilidad o la búsqueda de posibles subvenciones relacionadas con proyectos de bicicleta, tal como mejora o ampliación de carriles bici etc...' en cuanto ante una situación de incapacidad temporal nos hallamos.

Con tales antecedentes tampoco se ha de arbitrar distinta consideración con base a la referencia que incidentalmente se realiza en tal informe reseñando que 'la señora Mariola no dispone de la competencia necesaria en materia de redes inalámbricas y telefonía IP, uno de los proyectos más importantes que desarrolla actualmente la Concejalía de Modernización' pues tal referencia (ni siquiera considerada específicamente en la sentencia) es huera de cualquier otra argumentación o profundización, precedida del adverbio 'además' y en definitiva vinculada al sentido de lo informado precedentemente en el informe antedicho, lo cual refleja, en fin, que la causa del cese, no lo fue otra que la legítima baja médica de la actora por su embarazo y, sobre todo, (en atención a la fecha del cese) la previsión de su ausencia en 'unos cuatro meses más' ante su maternidad no siéndolo, sin embargo, una pérdida de confianza justificada en circunstancias que, por no tildarse de discriminatorias, resultasen ajenas a las descritas.

CUARTO.-Lo hasta aquí razonado comporta pues la necesaria revocación de la sentencia de instancia, con subsiguiente declaración de nulidad del acto administrativo impugnado en cuanto a adjetivar como discriminatorio conforme a lo previsto en el Art. 62.1.a) Ley 30/1992 en relación con el Art.14 CE y los naturales efectos económicos y administrativos ligados a tal declaración, con restitución, por tanto, en el puesto desempeñado (caso de subsistir y permanecer en el cargo de la Concejal de referencia, ex Arts. 12.3 EBEP y 104.2 LBRL) y la recuperación de las retribuciones oportunas por el periodo que haya de corresponder (deduciéndose las cantidades que la apelante haya percibido en concepto de prestaciones por incapacidad temporal, desempleo o conceptos equiparables a determinar en ejecución de sentencia) asumiéndose igualmente el resarcimiento de la apelante en cuantía de 2000 € que prudencialmente se fija en atención al daño moral ocasionado (con especial consideración de la fecha inmediatamente previa al alumbramiento en que tal cese fue adoptado y comunicado) sin que, sin embargo, se estime oportuna la aplicación del Art.418.6 de la LOPJ , al no alcanzar las expresiones vertidas en la sentencia, en criterio de la Sala y pese a no compartirse, la entidad suficiente para acceder a tal petición.

QUINTO.-Sin imposición de costas a las partes por verse estimado parcialmente el recurso de apelación ( Art.139.2 LJCA ), sin que se impongan al Ministerio Fiscal, conforme a lo prevenido en el Art. 139.5 LJCA .

En atención a lo argumentado,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Mariola , contra la Sentencia nº. 323/2013, de 11 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Elche, en el recurso contencioso-administrativo número 922/2012 , la cual se revoca y deja sin efecto.

2º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Mariola frente a la desestimación entendida por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por la actora frente al Decreto de Alcaldía 636/2012, de 31 de octubre el cual resolvió 'acordar el cese, dando de baja como personal eventual de esta Corporación con efectos de 1 de noviembre de 2012, a Dª Mariola , nombrada Coordinadora de Modernización por Decreto de esta Alcaldía de 26 de julio de 2011', el cual se declara nulo de pleno derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada de la actora/apelante su derecho a permanecer en el puesto que ocupaba y a percibir las retribuciones que le correspondan (en atención a los parámetros contemplados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente sentencia) con reconocimiento de una indemnización por daño moral de 2000 € a favor de la actora y a cargo de la administración demandada.

3º) DESESTIMAMOS las restantes pretensiones, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-