Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 485/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2021 de 09 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00485/2021

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2019 0000095

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000109 /2021

SobreFUNCION PUBLICA

De Plácido

Abogado:PABLO ALONSO DE CASO LOZANO

ContraCONSELL DE MALLORCA

Abogado:LETRADO CONSEJO INSULAR

SENTENCIA

En Palma, a 09 de septiembre de dos mil veintiuno.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Plácido, representado por sí mismo en su condición de funcionario público y defendido por el Letrado D. PABLO ALONSO DE CASO LOZANO, y como parte apelada EL CONSELL INSULAR DE MALLORCA (CIM),representado y defendido por LA ABOGADA DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.

Constituye el objeto del recurso la Resolución adoptada por el Presidente del Consell Insular de Mallorca el 16 de noviembre de 2018, mediante la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto el 13 de octubre de 2018 por D. Plácido frente a la Resolución dictada por la Consellera de Modernización y Función Pública el 10 de septiembre de 2018, por la que se le impuso una sanción de suspensión de funciones y retribuciones durante un período de 58 días, como autor de una falta disciplinaria grave tipificada en el artículo 138. l de la Ley Autonómica 3/2007, de 27 de marzo.

La Sentencia nº 1/2021, de 4 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia Nº 1/2021, de 4 de enero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'1º.- DESESTIMAR el recurso PA 21/19, interpuesto por D. Plácido contra la Resolución del CONSELL INSULAR DE MALLORCA identificada en el encabezamiento, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

2º.- Sin costas'.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, y admitido en ambos efectos, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, oponiéndose la representación de la Administración demandada, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 23 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos mencionado en el encabezamiento, la Sentencia nº 1/2021, de fecha 4 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución adoptada por el Presidente del Consell Insular de Mallorca el 16 de noviembre de 2018, mediante la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto el 13 de octubre de 2018 por D. Plácido contra la Resolución dictada por la Consellera de Modernización y Función Pública el 10 de septiembre de 2018, por la que se le impuso una sanción de suspensión de funciones y retribuciones durante un período de 58 días, como autor de una falta disciplinaria grave tipificada en el artículo 138. l de la Ley Autonómica 3/2007, de 27 de marzo.

El Juzgador de Instancia, tras exponer los hechos que resultaban relevantes, las posiciones de las partes, en el Fundamento Tercero examina todas y cada uno de los motivos planteados por el actor en su demanda: i) a partir de los datos que resultan de los folios 38 a 40 y 126 del expediente, se ha demostrado que se puso a disposición del interesado la totalidad del expediente disciplinario; ii) la resolución administrativa impugnada se encuentra motivada de forma detallada, describiendo las razones por las que se adoptó la decisión sancionadora y las disposiciones normativas, estando acreditado que el Sr. Plácido no fue a trabajar de modo injustificado en los días 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de agosto de 2016; iii) no se aprecia vulneración de la confianza legítima por no aplicar la Resolución de control horario, ya que el actor fue requerido para que justificase sus ausencias, sin efectuar manifestaciones, incoándose el expediente con posterioridad; iv) no concurría causa de recusación en el instructor, sin que los emails mencionados por el actor denoten un ánimo tendencioso, sino que se tratan de escritos destinados a obtener informaciones en el seno de la instrucción; v) el órgano que adoptó la Resolución era el competente, confundiendo el recurrente la toma de decisión con la orden de notificación; vi) la Resolución de la Consellera de Hacienda y Función Pública de 27 de diciembre de 2012 tiene como objeto el control horario, no las ausencias en el trabajo, habiéndose incoado el expediente disciplinario de acuerdo con la Ley Autonómica 3/2007 y el Estatuto Básico del Empleado Público, no apreciándose vicio de nulidad alguno, ex artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre; vii) el instructor justificó la denegación de la práctica de pruebas, no ocasionando indefensión; viii) los hechos constatados encajan en el tipo del artículo 138.1 de la Ley Balear 3/2007 y la sanción cumplió los parámetros de proporcionalidad, estando en los márgenes del artículo 141.2, resultando los días impuestos de una 'regla de tres' respecto del abanico temporal señalado; ix) no existe indicio alguno acerca de la denunciada represalia de un conflicto entre el actor y el CIM a través de la sanción.

La representación de la parte actora solicita que se revoque la sentencia apelada y se estime el recurso contencioso administrativo, invocando los siguientes argumentos:

1) Infracción del artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24 de la Constitución, al no haberse entregado copia de todo el expediente.

2) Error en la valoración de la prueba acerca del carácter injustificado de las ausencias, ya que queda demostrado que el actor estuvo a disposición de la entidad empleadora, pero existía una indeterminación acerca del puesto en el cual debía prestar servicios en las fechas señaladas; también el trastorno de estrés postraumático complicado con episodio depresivo mayor de curso crónico derivados de su situación laboral desde el año 2014, como resulta de los informes de la inspección de trabajo; la hospitalización de su madre el 10 de agosto de 2016. No concurre el elemento culpabilístico, ya que el actor no sabía dónde debía trabajar a partir del 1 de agosto, unido a su patología que le mermaba su capacidad de obrar.

3) Nulidad del procedimiento por no haberse aceptado la recusación del Instructor, quien tenía interés personal en el asunto y carecía de la debida imparcialidad, de acuerdo con el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015 y el artículo 24 Constitución. Resulta a partir del correo electrónico que remitió al jefe de servicio de bomberos el 9 de julio de 2018 se desprende la ausencia de independencia, condicionando el contenido del informe a efectos de sustentar en él la propuesta de resolución; también por su actitud mostrada al inadmitir pruebas sin motivo alguno; y por los correos intercambiados con un trabajador el 16 de julio de 2018. La resolución que decide la recusación es estereotipada y contraria a Derecho.

4) Vulneración del principio de proporcionalidad al graduar la pena, justificando la sanción impuesta por una 'regla de tres', sin tener en cuenta la indefinición del centro de trabajo al que acudir esos días, su salud y el hecho de que su progenitora falleció en esos días.

La representación procesal del Consell Insular de Mallorca interesa la desestimación del recurso de apelación formulado de adverso, alegando que se reiteran los argumentos de primera instancia. Desde el 13 de diciembre de 2017 tuvo a su disposición el expediente y en todo momento se atendieron sus peticiones de consulta. No se incurrió en una errónea valoración de la prueba, quedando constatado que el actor no acudió a trabajar en los días señalados, sin haber presentado justificación alguna a pesar de ser requerido. No existe causa de recusación del Instructor, sin que los emails indiquen una implicación del mismo en los informes, sino que solicitó una serie de aclaraciones, habiendo justificado la denegación de las diligencias de prueba. En ningún caso se ha demostrado que el expediente sancionador obedezca a un ánimo de represalia contra el actor.

SEGUNDO. Debemos efectuar una relación de las circunstancias de hecho que resultan del examen del expediente administrativo, alegaciones y pruebas practicadas a instancia de las partes procesales, partiendo de los datos fácticos consignados en el Fundamento Primero de la Sentencia apelada, destacando que para poder decidir sobre las cuestiones controvertidas, se deben tener en cuenta los extremos contenidos no solo en el expediente sancionador, sino también los obrantes en el expediente personal remitido al Juzgado de Instancia en la fase procesal de prueba:

1) El actor y apelante es funcionario de carrera en el cuerpo de Bomberos del Consell Insular de Mallorca (CIM), en la categoría de bombero-conductor, habiendo tomado posesión el 27 de octubre de 2008, contando con una antigüedad de 19 años, 7 meses y 2 días según el certificado de servicios prestados a fecha 10 de septiembre de 2020. Desde el 30 de junio de 2019 se encuentra en situación de jubilado por incapacidad permanente en grado total, revisable a los dos años, de acuerdo con la Resolución adoptada el 2 de julio de 2019 por el Director Provincial del INSS y las Resoluciones dictadas por el Conseller Executiu d'Hisenda i Funció Pública en fecha 15 de julio de 2019.

2) Tras sufrir una serie de dolencias físicas, desde el 18 de enero del año 2013 fue considerado como 'apto con restricciones laborales' por la entidad externa PREVIS, encargada de la prevención laboral en el CIM, la cual informó desde entonces que resultaba apto para la conducción de vehículos, siempre limitando los esfuerzos medios/intensos en las extremidades inferiores.

3) Mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2013, el actor solicitó regresar a su puesto de bombero-conductor en Felanitx, así como a la reincorporación a los turnos de 24 horas. La Consellera d'Hisenda i Funció Pública acordó el 18 de diciembre siguiente que se evaluasen los riesgos en el puesto de trabajo a fin de adaptarse el puesto y las tareas. Después de emitirse informe médico de PREVIS el 9 de mayo de 2014 (ratificándose en su aptitud para la conducción y la limitación de esfuerzos), de solicitar el actor que se le asignasen las tareas recogidas en el artículo 13.5 del Reglamento de Bomberos del CIM, de expedirse el informe confeccionado el 19 de mayo de 2014 por el Cap del Servei de Bombers (en el cual, tras exponer los problemas para reubicar al actor en las Áreas de Sala Central y Parque Móvil, propone buscar lugar de trabajo transitorio en otros departamentos del CIM), el Conseller Excutiu del Departament de Cooperació Local resolvió en fecha 26 de mayo de 2014 que tenía la consideración de apto con restricciones laborales restrictivas para su puesto de trabajo habitual, asignándole diversas funciones en los parques de Felanitx y Llucmajor, entre las cuales no se encontraban las de conducir y sin incluir al actor en los turnos de guardias.

4) Desde el mes de febrero del año 2015, el actor vino reclamando continuamente al CIM que se le asignaran tareas con contenido real, denunciando que se le habían otorgado funciones ya desarrolladas por otros funcionarios cuando podía servir de refuerzo para sus compañeros en los cometidos señalados en el artículo 13.5 del Reglamento de Bomberos, poniendo los hechos también en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, organismo que informó acerca de los siguientes extremos en el año 2015 (así resulta del documento aportado por la representación del actor el 11 de noviembre de 2020):

'Cuarta. Conclusión

- De acuerdo con el artículo 25 de la Ley de prevención de riesgos laborales(...)

- La empresa ha procedido a adaptar el puesto de trabajo del sr Plácido, bombero conductor, en base a informes de aptitud, retirándole funciones que entiende son incompatibles con su estado de salud, asignándole funciones auxiliares.

- El trabajador ha sido destinado al parque de Llucmajor en el que prestan servicios un cabo, cuatro bomberos conductores y el sr Plácido. Al efecto, en la resolución de 26 de mayo de 2014 se le asignan las siguientes tareas 'colaborar en la realización de tareas auxiliares, traslado de vehículos a talleres, ITV, entre parques; revisión de vehículos y materiales; reparto de documentación o pequeño material a servicios centrales y parques; tareas de aprovisionamiento para el personal operativo; colaborar en tareas auxiliares en prácticas o maniobras a realizar por el servicio; realizar aquellas tareas auxiliares que considerando sus limitaciones, le sean asignadas puntualmente.' El puesto de trabajo que ocupa es inexistente.se le encomiendan funciones que ya son desempeñadas por el personal del parque. sin que un aumento temporal de actividad en el parque haya justificado el destino de un nuevo trabajador con tareas asumidas por el personal propio del parque. lo que deriva en una ausencia real de tareas y un vacío de funciones.

- La Resolución del Conseller executiu d'Interior de fecha 31 de enero de 2008 en la que se basa la adaptación del puesto de trabajo del trabajador Plácido: 'Al ser declarado un trabajador del personal operativo del Servicio de Bomberos del Consell de Mallorca en situación de 'apto con limitaciones' o 'no apto de carácter provisional' para su puesto de trabajo de bombero, dejará de prestar sus servicios temporalmente, en el turno de 24 horas pasando a desarrollar tareas auxiliares en el parque o en servicios centrales en horario de 7 horas diarias. Considerando las especiales condiciones de funcionario y del puesto de trabajo en caso de pasar a ocupar otro puesto de trabajo realizará el horario establecido para el puesto de trabajo que ocupe. Al finalizar esta situación se incorporará a su puesto de trabajo con su horario habitual', goza de una generalidad que desvirtúa por completo el sentido y espíritu de laLey de prevención de riesgos laborales y en concreto los artículos 14. 16. 22 y 25 que no es otro que la protección de los trabajadores atendiendo a situaciones específicas en las que se tengan en cuenta condiciones de trabajo. estado de salud. evaluación de riesgos concreta de cada caso no la puesta en marcha de medidas de prevención genéricas basadas en el anonimato del trabajador y sus condiciones particulares que deben ser consideradas por la empresa en base a informes técnicos y médicos del servicio de prevención y no en base a resoluciones con 7 años de antigüedad y aplicables a cualquier trabajador en cualquier situación.

- El deber de adaptación de puesto de trabajo no puede llevarse a cabo mermando el derecho a la consideración debida a la dignidad y la ocupación efectiva en el puesto de trabajo.

En conclusión

- De acuerdo con las conclusiones de la evaluación psicosocial realizada en marzo de 2015 a solicitud de quien suscribe. se requiere a la empresa para que dé cumplimiento a la medida correctora indicada en la misma y se revise y se estudie la posibilidad de aumentar en la medida que sea posible y en función de las necesidades del servicio y las capacidades del trabajador. la actual asignación temporal de funciones que ha de realizar el sr Plácido. siempre respetando sus restricciones laborales y tratando de prevenir la posible aparición de nuevos riesgos laborales para la salud del trabajador. Advirtiendo así mismo que la prevención de la aparición de nuevos riesgos laborales para la salud del trabajador abarca tanto riesgos físicos como psíquicos. siendo. que el artículo. 4 .7 de la Ley de prevención define como «condición de trabajo» cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. Quedando específicamente incluidas en esta definición: d) Todas aquellas otras características del trabajo. incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador: el artículo 14.2 preceptúa el deber del empresario de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para (a protección de la seguridad y. la salud de los trabajadores. Desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y. dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

- Así mismo la empresa llevará un registro de tareas realizadas por Plácido diariamente desde la fecha de la incorporación al parque de Llucmajor, al efecto de conocer el contenido real de su trabajo durante la jornada y minimizar los riesgos psicosociales a que hace referencia la evaluación psicosocial.

Finalizada dicha actuación. el día 30 de abril de 2015. firmado por el jefe de servicio técnico de recursos humanos del departamento de Hacienda y Función pública. del Consell de Mallorca se hace entrega de un informe en Inspección de Trabajo en el que se añade un listado de tareas que podían ser encomendadas al trabajador y se concretaban en funciones en:

- Gestión de emergencias.

- Almacén.

- Trabajos administrativos en la central de bomberos relativos a los informes de actuaciones.

- Supervisión de la red de hidrantes de los municipios de la zona de Llucmajor.

Y en relación con la concreción de los trabajos que efectivamente había realizado el sr Plácido desde 26 de mayo de 2014. no se especifican por fechas. ni se ofrece dato alguno del volumen de actividad diario, asiduidad de las funciones, simplemente se relacionan con carácter general tareas. Sin justificante documental alguno que acredite que dichas funciones eran realmente realizadas por el trabajador y en todo caso, el volumen de actividad asignado diariamente que pudiera determinar si el trabajador permanecía durante la jornada laboral ocupado o con un claro vacío de funciones (asignación de tareas esporádicas que pueden abarcar un porcentaje mínimo del tiempo de trabajo)'.

5) La entidad PREVIS ha venido informando de forma reiterada acerca de que la situación de salud del actor le permite trabajar como conductor, recomendando que se revisasen sus tareas a fin de aumentarlas (informes 18/1/2013, 28/2/2013, 16/9/2013, 9/5/2014, marzo 2015, 18/12/2015, febrero 2016, 1/4/2016, así como otros posteriores a los hechos por los que fue sancionado). El CIM justificaba que los equipos funcionaban en binomios y que no podía destinar al actor a un puesto de conductor a fin de no perjudicar el servicio, y que no existían otras funciones distintas a las atribuidas que pudiesen serle otorgadas.

6) En el mes de agosto de 2016, el actor estaba destinado en los parques de Llucmajor-Felanitx, en turno 'T' sin guardias, asignándole las tareas relacionadas en la Resolución de 26 de mayo de 2014, las cuales le conllevaban no realizar función alguna, al carecer de contenido. En el cuadrante no se indica centro de trabajo concreto al cual debía acudir cada día.

7) A partir del expediente personal, resulta que el actor dispuso de las siguientes licencias por asuntos propios (no retribuidas) y licencias por enfermedad:

- Resolución de licencia por asuntos propios de 4 meses de duración, de 24 de agosto de 2015 (hasta el 24 de diciembre de 2015).

-Parte médico de baja por incapacidad temporal de 18/02/2016, parte de confirmación de la baja (de fecha 21/02/2016) y parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias comunes 22/02/2016.

- Parte médico de baja por incapacidad temporal per contingencias comunes de 12/08/2016 -días después de las ausencias injustificadas aquí examinadas- partes de confirmación (de fechas 15/08/2016, 22/08/2016, 29/08/2016, 05/09/2016, 12/09/2016, 19/09/2016 i 26/09/2016) y parte de alta 30/09/2016.

- Resolución de la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública de 8 de marzo de 2017 de concesión de la licencia especial para asuntos propios de 4 meses, con fin en julio de 2017.

- Partes médicos de baja/alta de incapacitad presentados por el Sr. Plácido con fechas 20 de octubre y 30 de octubre de 2017, con alta el 10 de noviembre siguiente.

- Resolución de la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública de 3 de agosto de 2018 de concesión de una licencia especial para asuntos propios de 4 meses de duración, hasta diciembre 2018.

8) Mediante informes emitidos el día 24 de agosto de 2016 por el Técnico de Bomberos y por el Conseller Executiu de Desenvolupament Local se puso de manifiesto que los días 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de agosto de 2016 el Sr. Plácido no había acudido a los centros de trabajo de los parques de Felanitx y Llucmajor.

9) Contestando una petición cursada por el Director Insular de Función Pública el 1 de diciembre de 2016, meses más tarde, el 4 de julio de 2017 la Secretaria Técnica del Departament de Desenvolupament Local dirigió escrito al Sr. Plácido en el que le requería para que aportase documentación justificativa de las mencionadas ausencias, haciendo referencia a la Resolución de la Consellera d'Hisenda i Funció Pública de 27 de diciembre de 2012, relativa a la adaptación del horario a la modificación general de la jornada ordinaria llevada a cabo por la Ley 2/2012 y refiriéndose a deducción proporcional de haberes. En respuesta a dicha solicitud, el recurrente presentó escrito en el que solicitó que se aplazase la petición de información hasta su reincorporación, al encontrarse disfrutando de un permiso no retribuido, y que se le notificara, con mayor claridad y detalles cuales eran los hechos por los que se reclamaba información.

10) La Resolución de la Consellera d'Hisenda i Funció de 25 de septiembre de 2017 acordó iniciar expediente disciplinario nº NUM000 por la presunta comisión de falta grave tipificada en el artículo 138. l) de la Ley 3/2007 consistente en el incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de diez horas en un mes natural. En la resolución se designó instructor del expediente.

11) El Letrado del Sr. Plácido presentó escrito de alegaciones el día 23 de octubre de 2017, en el cual solicitó se archivara el procedimiento, que se entregara copia íntegra, foliada y testimoniada del procedimiento, que se pospusiera la declaración del inculpado y que se le entregaran los cuadrantes de plantilla de los años 2016 y 2017.

12) Mediante escrito de 13 de diciembre de 2017 el instructor del expediente comunicó que los hechos constaban descritos en la resolución de incoación del procedimiento y que toda la documentación se hallaba a su disposición en las dependencias de la Secretaría Técnica del Departament de Medi Ambient, fijando fecha para la declaración del Sr. Plácido.

13) El actor prestó declaración el 11 de enero de 2018, tras habérsele hecho entrega de una copia de toda la documentación del expediente el día 18 de diciembre de 2017.

14) En fecha 25 de enero de 2018, el instructor del expediente entregó al Abogado del expedientado una copia de toda la documentación que obraba en el expediente en aquel momento.

15) El 21 de febrero de 2018 el instructor resolvió respecto a la prueba solicitada, acordando que se incorporaran los cuadrantes y denegando la incorporación del expediente personal y la prueba testifical propuesta por carecer de relación con los hechos objeto de sanción, sin que pudiesen alterar la resolución final en favor del presunto responsable. En la misma fecha el instructor solicitó los cuadrantes e información al Departamento de Desarrollo Local; dicha información fue remitida a lo largo de diversos envíos y aclaraciones, entre ellos el informe expedido por el Cap de Servei de la Secretaria Tècnica, Unitat d'Emergències.

16) El día 18 de julio de 2018 el instructor formuló informe jurídico y propuesta de resolución en la que consideró plenamente acreditadas las ausencias de su puesto de trabajo en las fechas indicadas, lo que constituía falta de carácter grave de la letra l) del artículo 138 de la Ley 3/2007, sin constar circunstancias modificativas de la responsabilidad ni que se hubieran producido daños o perjuicios, proponiendo, en base al artículo 141.2 de dicha Ley, una sanción de 58 días de suspensión de funciones.

17) En fecha 8 de agosto de 2018 el interesado formuló escrito de alegaciones negando su responsabilidad, aportando informes médicos y proponiendo prueba; en dicho escrito planteaba recusación del instructor, la cual fue desestimada por Resolución de la Consellera de Modernització i Funció Pública de 13 de agosto de 2018.

18) Solicitado el preceptivo informe a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al cual se encontraba afiliado el actor, fue emitido el 24 de agosto de 2018 e interesando que se declarara la nulidad de lo actuado, invocando que no se había aplicado la Resolución de la Consellera d'Hisenda i Funció Pública de 27 de diciembre de 2012 sobre incumplimiento horario.

19) La Resolución dictada por la Consellera de Modernització i Funció Pública el 10 de septiembre de 2018 confirmó la propuesta emitida por el instructor e impuso al Sr. Plácido la sanción disciplinaria.

20) La representación del interesado en fecha 15 de octubre de 2018 interpuso recurso de alzada, el cual fue desestimado mediante la Resolución del Presidente del Consell Insular de Mallorca de 16 de noviembre de 2018, contra la cual se formuló recurso contencioso-administrativo el día 16 de enero de 2019 (PA nº 21/2019 del Juzgado Contencioso nº 3 de Palma), siendo desestimado en la Sentencia nº 1/2021, de 4 de enero, ahora impugnada en el presente Rollo de Apelación, constituyendo su objeto.

TERCERO.En primer lugar, el actor vuelve a esgrimir que se ha producido una infracción del artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, relativa al Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24 de la Constitución, al no haberse entregado copia de todo el expediente.

Se trata de un argumento impugnatorio ya contenido en su demanda, el cual ha recibido una detallada respuesta en la Sentencia de instancia (punto 3 del Fundamento Tercero), debiendo confirmar la conclusión decisiva que el juzgadora quoha efectuado al respecto, ya que i) el 13 de diciembre de 2017, el instructor puso el expediente a disposición del interesado; ii) el 18 de diciembre siguiente consta a través de una Diligencia que se le hizo entrega de una copia de los documentos del expediente al actor; iii) el 25 de enero de 2018 se dictó Diligencia de entrega de copia a su abogado.

Por consiguiente, esta Sala no aprecia indicio alguno de infracción del apartado a) del artículo 53.1 de la Ley 39/2015, ni tampoco de cercenación de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 24 de la Constitución, debiendo rechazar el motivo.

CUARTO.A continuación, sostiene que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba acerca del carácter injustificado de las ausencias, ya que queda demostrado que el actor estuvo a disposición de la entidad empleadora, pero existía una indeterminación acerca del puesto en el cual debía prestar servicios en las fechas señaladas; también acerca del trastorno de estrés postraumático complicado con episodio depresivo mayor de curso crónico derivados de su situación laboral desde el año 2014, como resulta de los informes de la inspección de trabajo; la hospitalización de su madre el 10 de agosto de 2016, concluyendo que a partir de estas circunstancias se desprende que no concurre el elemento culpabilístico, ya que el actor no sabía dónde debía trabajar a partir del 1 de agosto, unido a su patología que le mermaba su capacidad de obrar.

En este punto conviene recordar que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por el Tribunal 'ad quem', en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador 'a quo'por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, pues tal y como ha sido declarado reiteradamente por el Tribunal Supremo:

a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b.- En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem'goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c.- Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem'de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem'podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

A partir del acervo probatorio obrante en las presentes actuaciones, resulta plenamente demostrado que desde principios del año 2013, el actor se encuentra aquejado de unas dolencias físicas que le conllevaron a la necesidad de que su puesto de trabajo como bombero-conductor debiese adaptarse a sus condiciones de salud, y también se ha probado que la entidad PREVIS siempre y en todo momento ha informado a favor de que desempeñara sus funciones como conductor de vehículos, poniendo de relieve siempre en sus informes que las atribuciones debían modularse a fin de que no realizase esfuerzos de cierta consideración con las extremidades superiores, nada más.

También consta acreditado que desde el año 2014 hasta que obtuvo una decisión administrativa por la que se acordó su jubilación por incapacidad total en fecha 15 de julio de 2019, el demandante ha venido solicitando de forma reiterada al CIM que se adaptase su puesto de trabajo a su estado de salud, pero que este encaje no derivase en una privación de trabajar, como de factose estaba realizando, extremo que la entidad PREVIS y la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ponían de manifiesto que se estaba produciendo, al existir una serie de atribuciones sobre el papel que en realidad enmascaraban que al actor no se le estaba posibilitando realizar tarea alguna, provocando en el interesado un estado de ansiedad tal que originó un estrés postraumático y un trastorno ansioso-depresivo, el cual aparece constatado a través de los tres informes psicológicos/psiquiátricos acompañados con la demanda, dolencia que finalmente, a lo largo del tiempo desembocó en unos efectos de tal entidad, que el recurrente fue considerado como incapaz para trabajar, debiendo ser jubilado.

Al margen de las consecuencias administrativas y sociales aparejadas a este estado ansioso-depresivo que el actor sufre desde el año 2015, esta Sala no puede obviar que en agosto del año 2016, como así ha quedado probado, el interesado llevaba ya dos años de lucha para trabajar con dignidad en el Cuerpo de Bomberos del CIM, cuyos responsables se escudaban en excusas organizativas para no permitirle conducir vehículos ni hacer turnos de guardia, tal y como el recurrente así reclamaba, ya que se desprende que solo quería ejercer sus funciones, si bien adaptadas a su situación física, pero en realidad no podía trabajar porque no se le conferían atribuciones que realizar.

Son numerosas las bajas médicas y la licencias no retribuidas que el actor solicitó en este período temporal en el cual se le excluía del trabajo a nivel material, ausencias justificadas que ineludiblemente deben conectarse con el conflicto existente entre el actor y la entidad insular desde el año 2014, debido a las divergencias existentes acerca de las tareas que podía llevar a cabo, cuando, a mayor abundamiento, tanto la entidad responsable de la prevención de riesgos laborales del CIM, así como la ITSS reclamaron que la entidad empleadora dotase de contenido al trabajo que el interesado podía realizar, ya que su estado de salud permitía efectuar mayores cometidos, y que esta exclusión injustificada le estaba produciendo una merma clara en su salud mental.

Estas circunstancias aparecen claramente demostradas a partir del expediente personal del actor, del informe de la Inspección de Trabajo aportado en fase probatoria y de los informes médicos aportados, no pudiendo obviarse su valoración a la hora de determinar si ha existido o no actuación responsable por el actor a la hora de ausentarse del trabajo en los días 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de agosto de 2016. El elemento objetivo de la infracción se produjo, ya que ninguna de las partes discute que en esas jornadas el interesado no fue a trabajar. Pero se pone en tela de juicio que estas ausencias se debiesen a una voluntad incumplidora de sus deberes por parte del recurrente.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 28.1 determina que: 'Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en línea con la del Tribunal Constitucional, ha establecido que la potestad sancionadora de la Administración, en tanto que manifestación del ius puniendidel Estado, se rige por los principios del Derecho penal, siendo principio estructural básico el de culpabilidad, incompatible con un régimen de responsabilidad objetiva, sin culpa. Este denominado 'principio de culpabilidad', se encontraba anteriormente previsto en el artículo 130.1 de la derogada Ley 30/1992, precepto que disponía que 'solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia.'

Así, reiterada jurisprudencia -analizando la literalidad de la norma- descartaba que el artículo citado estableciese una responsabilidad meramente objetiva. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de diciembre de 1995Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 1ª, 12/12/1995 (rec. 6400/1991)Principio de culpabilidad., 14 de mayo de 1999, entre otras) y la doctrina del Tribunal Constitucional atendiendo a la aplicación de los principios penales al ámbito administrativo sancionador señalaron que esta 'simple inobservancia' no podía ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues se requiere la existencia de dolo o culpa, ya que los principios del ámbito del derecho penal son -con ciertos matices- aplicables al ámbito administrativo sancionador .

Esta exigencia de culpabilidad en el ámbito de los ilícitos administrativos ha sido reiterada hasta la saciedad por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, las Sentencias del Alto Tribunal de 12 y 19 de mayo de 1998, Sección Sexta, afirman que en el ámbito sancionador 'está vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva'y que 'en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (...) es decir, como exigencia derivada del artículo 25.1 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 25.1, nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad)'.

Partiendo de las consideraciones expuestas, este Tribunal no considera que estas ausencias en el puesto de trabajo se hubiesen producido con el ánimo de incumplir, sino que se aprecia que el actor se encontraba en tal situación de ansiedad y desánimo por el apartamiento de funciones que venía padeciendo desde el año 2014, unido a que no sabía muy bien si debía acudir a Llucmajor o Felanitx en esos días (en los cuadrantes aparece totalmente como indefinido el lugar), que al final no se presentó, con la intención más bien de huida de un entorno que le estaba mermando su salud que de no atenerse a sus obligaciones profesionales.

Por consiguiente, no se aprecia que concurriese el elemento subjetivo en la comisión de la infracción, debiendo estimarse el recurso de apelación en este punto, anulando la resolución administrativa impugnada, con todas las consecuencias legales inherentes.

QUINTO.Si bien el recurso de apelación debe estimarse, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, efectuaremos un análisis de los restantes argumentos impugnatorios, a fin de otorgar respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación:

- No se aprecia que el procedimiento disciplinario fuese nulo al no haberse aceptado la recusación del Instructor, de acuerdo con el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015 y el artículo 24 Constitución, ya que, tal y como concluyó el juzgador de instancia en el punto 3 del Fundamento Tercero, a partir de una serie de correos electrónicos que mantuvo el instructor con otros funcionarios no se colige más que unas comunicaciones propias y compatibles con el desarrollo de las actuaciones del expediente, sin que se perciba indicio alguno de que se emitiesen informes 'a medida' para así conseguir argumentos sobre los que sustentar un pronunciamiento sancionador. La resolución que decide la recusación se encuentra motivada y es conforme a Derecho.

- En cuanto a la denunciada vulneración del principio de proporcionalidad al graduar la pena, justificando la sanción impuesta por una 'regla de tres', sin tener en cuenta la indefinición del centro de trabajo al que acudir esos días, su salud y el hecho de que su progenitora falleció en esos días, se debe atender al razonamiento que esta Sala ha realizado en el Fundamento Cuarto.

SEXTO.En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que el recurso de apelación ha sido estimado, no procede efectuar especial pronunciamiento en segunda instancia.

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Plácido contra la Sentencia nº 1/2021, de 4 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, la cual se REVOCA.

2º) Se estima el recurso contencioso-administrativo, por no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, anulándola.

3º) SIN COSTAS en segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Alicia Esther Ortuño Rodríguez, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.