Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2020/0001338
Recurso de Apelación 962/2020-C-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 485/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistradas
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid, a 9 de abril de 2021.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por las Magistradasarriba referenciadas, los autos del recurso de apelación número 962/2020, interpuesto por Dña. Tamara, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Capilla Montes, bajo la dirección letrada de doña Marta Gómez Ferreiro contra el auto de 19 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23, en el procedimiento de entrada en domicilio nº 40/2020.
Habiéndose sido parte recurrida la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que compareció asistida y representada por Letrado de los servicios jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Y en atención a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 19 de febrero de 2020 el Juzgado nº 23 de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid dictó Auto cuya parte dispositiva era la siguiente:
'Se autoriza la entrada en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000, Pl. NUM001, de DIRECCION000 (Madrid), al objeto de recuperar la posesión del mismo.
Entréguese testimonio de esta resolución a la COMUNIDAD DE MADRID, indicándose igualmente que dicha entrada deberá verificarse en horas diurnas, y que deberá dar cuenta a este Juzgado en el plazo de dos meses del resultado de la actuación administrativa para cuya entrada se ha autorizado.'
SEGUNDO.-Notificada la expresada resolución a Dña. Tamara, ocupante del expresado inmueble, y después de serle nombrado letrado de oficio, formuló recurso de apelación contra la misma, interesando se dictara sentencia estimando el recurso planteado, y, en consecuencia, dejando sin efecto dicho auto de autorización de entrada en domicilio.
TERCERO.-El Juzgado admitió el referido recurso mediante diligencia de fecha 10 de julio de 2020, dando traslado a la parte contraria para que pudiera impugnarlo, lo que verificó en fecha 17 de julio de 2021, tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes se dispuso remitir la actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 14 de septiembre de 2020, y subsanados los defectos apreciados, se acordó señalar para su votación y fallo el día 7 de abril de 2021, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto de este procedimiento el recurso formulado por Dña. Tamara contra el auto que autorizó la entrada en el domicilio para ejecución de la resolución que acordaba la recuperación posesoria del inmueble por parte de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid.
La recurrente fundamenta su recurso, en primer término, en la nulidad de las actuaciones procesales, y del auto dictado, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en particular, en su vertiente de prohibición de indefensión, de conformidad con el artículo 238 de la LOPJ, por haberse prescindido de la intervención, como parte demandada, de la persona física a quien le va a producir efectos, como consecuencia de la autorización judicial de entrada en el domicilio.
Señala que, al no habérsele dado audiencia en el procedimiento, no ha podido alegar las circunstancias que hubiera debido tener en cuenta el órgano judicial antes de decidir la medida.
Indica que la única notificación que consta a Dña. Tamara es la que se hizo del Auto que se recurre, el día 28 de febrero de 2020, no constando ninguna notificación anterior a esa fecha. No habiendo tenido conocimiento de la existencia de ese procedimiento y ni posibilidad de hacer alegaciones. No habiéndosele dado posibilidad de que interviniera e hiciera alegaciones ante el órgano judicial respecto a la autorización solicitada por la Administración.
Señala que, aunque el artículo 8.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción no prevé un procedimiento específico para que el Juzgado resuelva sobre la solicitada autorización de entrada en domicilio, cualquiera de los procedimientos ordinarios o especiales previstos en la ley reguladora o los que regulan las medidas cautelares, todos sin excepción, disponen una intervención en el procedimiento de la parte demandada, o en sentido más amplio, de quienes pueden tener derechos o intereses legítimos que pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante ( art. 21.3 Ley 29/1998)
Considera que para autorizar la entrada sin vulnerar derechos fundamentales, han de ponderarse los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados, y esta ponderación solo puede llevarse a cabo cuando existe acceso al procedimiento judicial para los afectados y se les permite invocar sus derechos e intereses, justificándolos, bajo un principio de audiencia y contradicción, que no ha sido respetado en el procedimiento.
Señala que la falta de notificación le ha producido indefensión material, puesto que el Juzgado no ha podido realmente conocer y valorar los intereses de los menores ni adoptar - como hacen otras resoluciones similares - las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental se efectúe del modo que menos incidencia cause en los derechos de los menores.
En segundo término, alega que el auto que recurre vulnera el principio de 'primacía del interés del menor' que preside toda la legislación internacional, nacional y autonómica en materia de infancia y adolescencia. Señalando que la documentación se refiere a doña Tamara 'familia y demás ocupantes', cuando la Administración actuante conocía, o debía y podía conocer que en esa afirmación se incluye a dos menores de edad, hijos de la recurrente:
- Candida, nacida el NUM002 de 2016 (4 años de edad).
- Santos, nacido el NUM003 de 2018 (1 año y medio de edad).
Señala que la apelante no pudo acreditar ante el Juzgado sus circunstancias familiares y la existencia de estos menores por la falta de audiencia. Pero el Juzgado no realizó ninguna diligencia de averiguación en este sentido, ni preguntó a la Administración si en el domicilio familiar existían menores de edad, como una circunstancia a valorar o tener en cuenta, con la mínima diligencia.
Hacía referencia a la obligación de los poderes públicos establecida por el artículo 39.4 de la Constitución, de asegurar la protección de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Y a nivel supranacional, destaca que el superior interés del menor viene reconocido en el Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del Niño, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, ratificado por España y publicado el Instrumento de ratificación en el BOE de 21 de febrero de 2015.
Citando el artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que en el apartado II de su Exposición de Motivos establece que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma, se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Y pone de relieve que en los Tribunales prima el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y entre las debidas garantías del proceso, recoge los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
Finalmente, señala que el auto que autoriza la entrada en el domicilio donde vive la recurrente con sus dos hijos menores de edad no ha respetado el principio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad de los hijos menores de edad cuando afecta a la vivienda familiar.
Citando la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, que en un procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial, en su apartado 64 estableció que: ' en este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida(véanse las sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda no 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda no 27183/04, apartado 137)'. Y en su apartado 65 resolvió que 'en el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta'
Indica que doña Tamara y sus hijos se encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad; que el marido y padre de los menores los abandonó hace dos años, y no perciben ningún tipo de ingreso, viviendo gracias a la ayuda vecinal.
Señala que el Juzgado es garante para cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar de que la medida sea proporcionada y razonable y que esa proporcionalidad y razonabilidad ha de ser valorada por un tribunal atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y personal.
Y conforme al artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, interpretado a la luz de la doctrina del TC y de la del TEDH, el Juez de lo Contencioso-Administrativo, al autorizar la entrada en un domicilio particular para proceder a su desalojo en el que residan menores de edad, debe tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad y, en consecuencia, adoptar las medidas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores.
En conclusión, dice recurrir el Auto 40/2020 por el motivo de la falta de acreditación y por ende de motivación del acto, que lo hace nulo de pleno derecho, por entender que se han de garantizar los derechos fundamentales del menor, dado que el acto administrativo afecta a la vivienda familiar en la que residen, reconocidos en el artículo 39 de la Constitución, artículos 7 y 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y artículos 11 y 12 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, interpretando nuestra legislación nacional conforme a los principios de convencionalidad ( artículos 10.2 y 96.1 de la CE) y primacía del derecho comunitario ( art. 4 bis de la LOPJ), la jurisprudencia fijada por la Sala 3ª del TS, en su sentencia número 1797/2017, de 23 de noviembre, y por tanto debería ser considerada por el orden jurisdiccional Contencioso Administrativo, con respecto a un desalojo que constituye la vivienda familiar y en la que conviven hijos menores, adoptando las medidas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores.
Refiriéndose finalmente al derecho a vivienda adecuada reconocido en el Pacto de derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Tratado internacional ratificado por España el 19 de diciembre 1966 (BOE núm 103 de 30 de abril)
SEGUNDO.-El Letrado de la Administración destaca que la apelante no niega ser ocupante ilegal de la vivienda que es propiedad de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid (antiguo IVIMA, Consejería de Transportes), esto es, que carece de título jurídico que le habilite para residir en el inmueble.
En cuanto al trámite de audiencia, indica que en vía administrativa sí hubo trámite de audiencia a la apelante y así consta en el expediente. Que el día 13 de febrero de 2017 se requirió a la ocupante, tras constatar la Inspección de Vivienda que ocupaba la vivienda sin título jurídico alguno, para que la desalojara voluntariamente, y se le otorgó trámite de audiencia para alegar lo que estimara oportuno. Y dicho requerimiento fue firmado por la apelante.
Y también consta el acta de notificación del día 15 de noviembre de 2018 a las 17:40 horas, que acredita que se le entrega la resolución 2616/2017, por la que se acuerda la recuperación posesoria con apercibimiento de ejecución forzosa, recibida por la apelante.
Por lo que hace a la audiencia en vía judicial, cita la sentencia núm. 789/2018, de 20 de diciembre, recurso de Apelación núm. 431/2018, de esta misma Sección, que analiza el procedimiento judicial para otorgar la autorización de entrada en domicilio.
Indica que la Agencia de la Vivienda Social es titular del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION000 (Madrid). Que dicho inmueble fue ocupado ilegalmente por la apelada Tamara y su familia. Que tras la instrucción del correspondiente procedimiento, de conformidad con el art. 65 en relación con el art. 11 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, consta la negativa al desalojo voluntario de la vivienda ilegalmente ocupada y en virtud del art. 8.6LJCA, resulta procedente la solicitud de la autorización judicial que permita la ejecución forzosa de la resolución 2616/17, de 11 de noviembre, que acordaba el ejercicio de acciones judiciales para la recuperación posesoria, con la consiguiente entrada en domicilio, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.
Que se le dio audiencia en la vía administrativa, y el juez concluye que la precitada resolución se ha dictado cumpliéndose todos los requisitos por lo que la confirma.
Y el Juez de instancia sí cumplió los requisitos descritos, no habiendo obligación jurídica de dar trámite de audiencia al ocupante.
En cuanto a la existencia de menores, señala que ésta cuestión fue resuelta por la precitada sentencia del TSJM Sección octava, que señalaba que:
'... el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores, no afecta a la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma...'
Por tanto, considera que no se dan los motivos que invoca la apelante para que el Auto 40/2020 sea revocado, ya que no se incumplió el trámite de audiencia, y respecto a la existencia de menores, no se acredita (con el Libro de Familia) que sean hijos del apelante y tomar medidas que los protejan corresponde a los Servicio Sociales competentes.
TERCERO.-Cabe reseñar que, según se deduce de las actuaciones, después de ser dictado el auto de autorización de entrada, en concreto, con fecha 2 de junio de 2020 se solicitó por la recurrente en apelación la suspensión de la ejecución, prevista para el día 1 de julio, aportando informe social sobre la familia, en el que se hacía constar que la misma estaba constituida por la recurrente, y sus dos hijos de 4 y 1 año de edad; que el padre de los hijos los había abandonado en el mes de marzo de 2019; que la recurrente no contaba con apoyos familiares en España y no hablaba muy bien castellano; que por medio de abogado de oficio había interpuesto demanda de divorcio y medidas paterno-filiales, habiéndose resuelto el 13 de febrero de 2020, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION001, mediante auto, la guardia y custodia de los menores para la madre, pensión de alimentos de 150 euros por cada hijo, y régimen de visitas. Se refería la situación de extrema necesidad de la recurrente en apelación, y su falta de recursos, indicando que se habían gestionado ayudas desde los Servicios Sociales, contando hasta ese momento con ayudas de alimentación de DIRECCION002 y apoyo vecinal. Se indicaba que no había podido acceder al mercado laboral, ya que su hijo más pequeño se encontraba sin escolarizar, y carecía de cualificación, de formación, y tenía dificultades con el idioma. Reseñando que se le acababa de reconocer una Renta Mínima de Inserción de 587,78 €, a partir de junio de 2020, que cobraría por primera vez el día 30 de dicho mes.
El 1 de julio de 2020 se intentó realizar el desalojo, si bien se desistió, según se hizo constar en la diligencia, por estar invadidos los accesos del edificio por personas que decían formar parte de la plataforma STOP desahucios, y del entorno vecinal de la ocupante.
El 6 de julio de 2020 se volvió a presentar una solicitud de suspensión de la ejecución, cuya práctica se les había comunicado que iba a ser el siguiente día 9 de julio, manifestando haber solicitado medidas cautelares al Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y hasta su resolución. Se acompañaba el acuse de recibo de la comunicación realizada, en el que el Comité informaba haber solicitado al Estado la toma de medidas para evitar posibles daños irreparables hasta que el caso fuera examinado, incluyendo la suspensión del desahucio, u otorgamiento de una vivienda alternativa adecuada a sus necesidades.
Por providencia de 6 de julio de 2020 se acordó no haber lugar a conceder una ampliación del plazo de dos meses señalado en el auto, y dar traslado de la solicitud a la parte contraria, para que pudiera formular alegaciones por plazo de diez días.
Con fecha 8 de julio de 2020 se presentó recurso de reposición por la apelante contra dicha providencia.
El 17 de julio de 2020, el Letrado de la administración se opuso a la suspensión interesada el 6 de julio, señalando que la Comunidad de Madrid, a través de sus los Servicios Sociales, adoptaría todas las medidas oportunas para garantizar los derechos sociales de los ocupantes, y especialmente, de los menores, si los había.
El 20 de julio de 2020 se recibió en el Juzgado comunicación del Área de Inspección de Vivienda, que informaba de que el 9 de julio de 2020 se había efectuado el desalojo de los ocupantes sin título, de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000, NUM001 de DIRECCION000.
El 31 de julio de 2020 se dictó auto desestimando el recurso presentado contra la providencia de 6 de julio.
Por diligencia de 1 de septiembre de 2020 se hizo constar que no se daba cuenta de la petición de suspensión contenida en el escrito de 3 de julio, al haber devenido sin objeto.
CUARTO.-La Administración, al amparo de la llamada autotutela administrativa, puede ejecutar directamente sus propios actos, pero en la medida en que ello constituye un presupuesto inherente a las facultades exorbitantes de la Administración, éste puede ser excepcionada por una Ley imponiendo la intervención de los Tribunales a la hora de ejecutar los actos administrativos en determinados supuestos.
Y así, la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha atribuido (art. 8.5) a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para 'autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública', para conciliar, a través de este medio procesal, el respecto al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución, con el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que, aunque configurada cuando la competencia para conceder la autorización correspondía a los Juzgados de Instrucción, es plenamente aplicable al caso, en síntesis, es la siguiente:
A) La resolución del órgano de la Jurisdicción Ordinaria no es otra cosa que un eslabón más en la cadena o sucesión de actuaciones integrantes del expediente en el que es exigible esa actuación jurisdiccional, puesto que acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de un derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata, integrando lo que en suma se conoce como un 'título ejecutivo'.
B) Se exige que el obligado haya conocido el acto mediante su formal notificación, y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, que no ha realizado, siéndole concedida incluso una nueva oportunidad antes de la adopción de medidas de compulsión dentro de la vía de apremio.
C) El Juez ha de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto'
D) Por último, y puesto que el efecto de ejecutoriedad del acto administrativo está fundado en la previa ejecutividad del mismo ( arts. 95 y 94 de la LRJ-PAC) en el procedimiento de control de la autorización de entrada deberá verificarse la ejecutividad del acto cuya ejecución se pretende.
En cuanto al procedimiento, es notorio que la Ley no establece cual pueda ser, pues solo establece la regla de competencia: e igualmente, que no se trata de un procedimiento en el que se esté enjuiciando el acto administrativo, que no se 'confirma' o no. Debiendo descartarse igualmente que el ocupante del inmueble asuma la posición de 'demandado', tal como se deduce del art. 23.
La necesidad o no de dar audiencia al interesado, resulta controvertida, si bien esta Sección se pronunció al respecto en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 1144/2020.
QUINTO.-Ahora bien, sea cual sea la postura que se siga en torno a la necesidad de realizar un trámite de audiencia en estos casos, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que sea posterior al auto de autorización, lo cierto es que el mero análisis de la solicitud debía haber determinado la denegación de la entrada.
Puede transcribirse como muestra de esta jurisprudencia lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2021, recurso de casación número 2105/2020, que sigue la estela de las sentencias de 23 de noviembre de 2020, (rec. 1581/2020), y 10 de diciembre de 2020 (rec. 1071/2020).
Se reseñaba en esta sentencia la doctrina aplicable, como sigue:
'I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: ' En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible'.
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
II. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.
Así, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
' Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos'.
Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.
En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que 'la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado' y que 'El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda'.
(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.'
Su aplicación al supuesto a resolver en aquel caso, se realizó con las siguientes consideraciones:
'...deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.
.../...
'...en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.
En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.
A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia nº 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019 ), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.
La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que éstas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.'
En similar sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2021 (recurso de casación nº 2118/2020) señalando:
'Es importante no olvidar que también hemos dicho que el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una admonición genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo; es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que, realmente, éstas son suficientes para que, cuando llegue el día y el momento de proceder al desalojo, las personas especialmente vulnerables afectadas sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión se hace necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque apreciamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala de instancia en la parte dispositiva de la sentencia impugnada se orientan -indudablemente, en la línea acertada- hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.
Esta insuficiencia explica que la Sala de instancia tuviera que dictar el auto de 7 de febrero de 2020 a fin de acordar una prórroga de 90 días para materializar el desalojo, cuando la sentencia no había establecido una fecha concreta, ni un plazo o periodo de tiempo para ejecutar el desalojo. Incluso, de la documentación obrante en el rollo de apelación cabe inferir que la fecha del 11 de febrero de 2020, prevista para el desalojo, fue fijada unilateralmente por la Agencia de Vivienda Social de Madrid, sin que conste que tal decisión hubiera sido supervisada (antes) o confirmada (después) por ningún órgano jurisdiccional. Y, aún más, ni siquiera consta que la Administración hubiera comunicado a la Sala de instancia o al Juzgado las concretas medidas de protección de los menores que pensaba adoptar para el momento de ejecutar el desalojo.'
SEXTO.-Pues bien, como se ha indicado, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, una vez justificado que la vivienda cuya posesión se pretendía recuperar, constituía el domicilio de una unidad familiar, compuesta por la apelante y sus dos hijos menores de edad, en situación de vulnerabilidad (pues puede considerarse acreditado este hecho con la documentación aportada -informe de los servicios sociales y copias del libro de familia), resulta evidente la necesidad de estimar el recurso y denegar la autorización de entrada.
Porque si '...deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas'.
Y '...antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.'
En el supuesto de autos se comprueba que la administración, no solo no adoptó medida alguna, sino que ni siquiera conocía, o comunicó al Juzgado la presencia de menores en el domicilio.
Ninguna ponderación puede hacerse, cuando la administración no averigua cuales pueden ser las consecuencias del desalojo, y expone las medidas que va a adoptar para llevarlo a cabo.
SÉPTIMO.-Por tanto, procede la estimación del recurso, y denegación de la autorización de entrada solicitada, aún cuando el acto administrativo ya haya sido ejecutado, según se comunicó al Juzgado, el día 9 de julio de 2020.
Sin perjuicio de ello, los efectos de esta estimación no pueden ser los de recuperación posesoria del bien por parte de la recurrente, cuyo desalojo se produjo, por cuanto lo que se revoca es el auto de autorización de entrada, que no afecta ni prejuzga la conformidad a derecho del acto administrativo para cuya ejecución se concedió la entrada.
OCTAVO.-De conformidad con el art. 139 de la L.J.C.A. no procede hacer expresa imposición al pago de las costas.
En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS, el Recurso de Apelación número 962/2020 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Capilla Montes, en nombre y representación de Dña. Tamara, contra el auto dictado con fecha 19 de febrero de 2020, en el procedimiento de entrada en domicilio nº 40/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23, que se revoca, declarando no haber lugar a conceder la autorización de entrada solicitada, con los efectos prevenidos en el fundamento séptimo de esta resolución.
Sin hacer imposición de costas.
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
