Sentencia Administrativo Nº 486/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2008 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a tres de octubre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación, rollo 141/2008, el recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Segovia, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Pedro Francisco contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de la Lastrilla con fecha 8 de enero de 2007 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución adoptada por dicho Ayuntamiento el día 28 de septiembre de 2006 por la que se requería al recurrente a fin de ajustar las obras de cerramiento de su finca situada en la CALLE000 número NUM000 a la Lastrilla, a las condiciones de la licencia, demoliendo el muro ejecutado para cerrar su finca, en aquello que supera la altura de cerramiento permitido en la licencia de 10 de julio de 2001.

Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de la Lastrilla representado por el Procurador Don José María Manero de Pereda y Don Luis representado por la Procuradora Doña María Concepción Santamaría Alcalde y como parte apelante Don Pedro Francisco representado por la Procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 31/2007 se dictó sentencia de veintitrés de abril de dos mil ocho con el siguiente fallo:

"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Alicia Martín Misis en nombre y representación de D. Pedro Francisco contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de la Lastrilla con fecha 8 de enero de 2007 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución adoptada por dicho Ayuntamiento el día 28 de septiembre de 2006 por la que se requería al recurrente a fin de ajustar las obras de cerramiento de su finca situada en la CALLE000 número NUM000 a la Lastrilla, a las condiciones de la licencia, demoliendo el muro ejecutado para cerrar su finca, en aquello que supera la altura de cerramiento permitido en la licencia de 10 de julio de 2001, con imposición al recurrente de las costas procesales."

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, y por consiguiente la demandada interpuesta por el recurrente contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de la Lastrilla con fecha 8 de enero de 2007 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el expediente de restauración de la legalidad urbanística incoado por la entidad Local demandada, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida y por consiguiente dicho expediente, declarando la correcta actuación y conformidad a la normativa legal y urbanística aplicable, de la construcción ejecutada por el apelante en la parcela de su propiedad en la CALLE000 NUM000 de la Lastrilla, haciendo expresa imposición de costas causadas en la instancia a la Entidad Local demandada.

TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, quien lo evacuo mediante escrito de fecha 17 de junio de 2008 en el sentido de oponerse al recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo y por ello la confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas preceptivas por la temeridad expuesta en el cuerpo de ese escrito. Y en parecidos términos la parte codemandada mediante escrito de fecha 1 de julio de 2008.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día 9 de septiembre de 2008, se dicto providencia de fecha 23 de septiembre de 2008 teniendo por parte en el recurso de apelación, como parte apelante a Don Pedro Francisco representado por la Procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos y como partes apeladas al Ayuntamiento de la Lastrilla representado por el Procurador Don José María Manero de Pereda y Don Luis representado por la Procuradora Doña María Concepción Santamaría Alcalde.

Quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día dos de octubre de dos mil ocho que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho, dictada en el procedimiento ordinario núm. 31/2007 , por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Pedro Francisco contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de la Lastrilla con fecha 8 de enero de 2007, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra resolución adoptada por dicho Ayuntamiento el día 28 de septiembre de 2006, por la que se requería al recurrente a fin de ajustar las obras de cerramiento de su finca situada en la CALLE000 número NUM000 a la Lastrilla, a las condiciones de la licencia, demoliendo el muro ejecutado para cerrar su finca, en aquello que supera la altura de cerramiento permitido en la licencia de 10 de julio de 2001.

Frente a dichas resoluciones y la sentencia que las confirma se alza ahora la parte actora invocando que la sentencia de instancia incurre en un error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo, ya que las conclusiones a las que se llega en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos, contradice el resultado de las pruebas practicadas en la instancia, de las cuales se desprende que el muro realizado por el recurrente en su parcela en colindancia con la parcela nº NUM001 , propiedad de Don Luis , no infringe normativa legal y urbanística alguna, lo cual se desprende de los informes técnicos emitidos, tanto por el Arquitecto Municipal, como por los Arquitectos de la Diputación y por el Perito judicial, todos los cuales coinciden en afirmar que el muro respeta la legalidad urbanística vigente.

Ya que de dichos informes se desprende que las Normas Urbanísticas no establecen limitación alguna en cuanto a las alturas de cerramientos entre parcelas colindantes, lo que se puede constatar del artículo 105 de dichas Normas Subsidiarias y que las mismas no prevén limitación alguna al respecto.

En el Fundamento tercero de la sentencia se afirma que se había denegado la licencia para elevar el muro, por cuanto que el cerramiento solicitado no se adaptaba a las características naturales y culturales del entorno, lo que ha quedado desvirtuado con el informe emitido ahora por el Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de la Lastrilla Sr. Marco Antonio , quien afirma que dicha adaptación a las características naturales es un criterio subjetivo y variable en el tiempo, sin que exista un criterio objetivo para considerar que el muro sea incompatible con las citadas características, así como se analizan el resto de las manifestaciones del Perito Judicial respecto a los cerramientos del entorno, para concluir que todo ello demuestra que la actuación municipal al incoar el expediente de restauración de la legalidad urbanística no es correcta, ni ajustada a derecho, ya que no se ha infringido normativa urbanística alguna.

Que se ha producido la vulneración de la tutela judicial efectiva del demandante por la sentencia impugnada, ya que no se entra a considerar si se debió o no permitir al recurrente elevar el muro, por cuanto se afirma que si el actor no estaba de acuerdo con la denegación de la licencia debería de haber recurrido la resolución denegatoria, con lo que se convirtió en un acto firme y consentido, pero se puntualiza en el escrito de apelación, que el objeto del presente recurso no lo constituye la resolución de 31 de julio de 2001 de denegación de la licencia de obras, sino la de 14 de julio de 2006, por la que se inicia el expediente de restauración de la legalidad urbanística y el hecho de que el Juzgador no considere necesario entrar a conocer de si la obra ejecutada cumple o no con la normativa urbanística, sitúa a la parte actora en una situación de indefensión, conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, ya que todos los informes coinciden en afirmar que la obra no incumple precepto legal alguno, teniendo además en cuenta que la licencia de cerramiento se concedió para levantar un muro de 2,5 metros desde la cota cero, no desde la calle donde se ubica dicho muro, sino desde la calle de situación de la finca, en cuyo caso se cumpliría con la prevenciones de la licencia.

De todo lo cual se deduce la improcedencia de la apertura del expediente, invocando al respecto la jurisprudencia del TS sobre el carácter reglado de la concesión de la licencia de obras, como las sentencias de 27 de abril de 1987 y 5 de diciembre de 1988 , ya que en este caso el resultado de las pruebas demuestra el criterio discrecional y subjetivo de la Entidad local demandada, frente al recurrente y la discriminación del mismo, con respecto a otros colindantes.

Se impugnan igualmente los pronunciamientos contenidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia, relativos a la caducidad y prescripción de la acción invocados por el actor, ya que frente al criterio del juzgador de instancia de considerar que estamos ante una infracción grave, se considera que se trata de una infracción leve del artículo 115 c) de la Ley 5/1999 , ya que se reitera que no existe normativa alguna que especifique nada respecto a los cerramientos laterales, por lo que no procede la invocación del artículo 348 del Reglamento de Urbanismo que se consigna en la sentencia recurrida.

Ya que de los informes técnicos emitidos resulta, que no existe en las Normas ninguna limitación en la altura y que la medición en todo caso ha de realizarse desde la cota cero, por lo que lo procedente es considerar que estamos ante una infracción leve del artículo 115 c) y por ello siendo el plazo de prescripción de estas infracciones leves el de un año, el mismo habría transcurrido.

Y en lo que se refiere a la caducidad del expediente de restauración de conformidad con lo establecido en los artículos 114 y 117.5 de la Ley de Urbanismo y de la documentación obrante en el expediente administrativo, ha quedado acreditado que la obra ejecutada data del mes de julio de 2001, no habiéndose iniciado el expediente de restauración hasta julio de 2006, por lo que ha transcurrido el plazo máximo legalmente previsto en la ley.

Finalmente y a la vista del resultado de las pruebas y de lo que antecede, resulta improcedente la imposición de costas, al haber quedado acreditada la arbitrariedad y subjetividad de la actuación municipal, frente a la correcta actuación del recurrente, ya que frente a lo que se afirma en la sentencia, las pruebas han demostrado que existía licencia para construir el muro y del reportaje fotográfico que acompaña al informe pericial se desprende que la parcela colindante tiene un cerramiento de la mismas características, por lo se termina considerando que procede la estimación integra de la demanda interpuesta y declarando por ello la correcta actuación y legalidad de la construcción ejecutada por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento demandado, se rebaten los argumentos impugnatorios, solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia, en la consideración de que tras relatar los antecedentes que constan en el expediente administrativo y de la prueba practicada, en concreto la declaración testifical del Arquitecto asesor del Ayuntamiento, se deduce que no existe la vulneración por parte del Juzgador de instancia de la apreciación de la prueba, ya que del expediente se desprende que se concedió licencia al 12 de junio de 2001 para la construcción de un cerramiento de 2,50 metros de altura y que el día 31 de junio de 2001, se deniega la petición de ampliar el cerramiento, no siendo recurrida dicha resolución, que en la inspección llevada a cabo en enero de 2004, se acredita que se han realizado obras excediéndose de la altura autorizada, y en una visita llevada a cabo en junio de 2006, se acredita que se han realizado nuevamente obras de ampliación de las ya existentes sin licencia, por lo que ha quedado acreditado que se han realizado obras no ajustadas a la licencia y contraviniendo la denegación de 31 de junio de 2001, por lo que se cometen así dos infracciones urbanísticas.

Que respecto a la vulneración de la tutela judicial efectiva se invoca que el recurrente debió de recurrir la denegación de la licencia, ya que la demanda no se interpone contra la resolución de 31 de julio de 2001 sino contra la de julio de 2006, por lo que no se puede entrar ahora a valorar si las obras podían ser o no autorizables, cuando se han ejecutado en contra de una resolución consentida, no susceptible de revisión jurisdiccional por ser un acto firme y consentido.

Que respecto a las excepciones de prescripción y caducidad, se alega que las alegaciones del apelante no se corresponden con los hechos acreditados y resulta totalmente acertada la apreciación del juzgador de instancia, al calificar la infracción como grave, siendo por tanto el plazo de prescripción de cuatro años, y además el inicio de dicho plazo se produce desde la fecha en que se permite a la inspección urbanística conocer los hechos constitutivos de la infracción y respecto a la caducidad, dadas las fechas en que consta acreditado la iniciación del expediente y su finalización no ha existido paralización, ni dilación en su resolución.

Mostrando igualmente su conformidad con la imposición de costas realizada en primera instancia, por lo que se termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

Y en parecidos términos contesta al recurso de apelación la parte codemandada, oponiéndose a la interpretación de los hechos que realiza el apelante, siendo la conclusión de la sentencia insoslayable, habiendo levantado el muro a una altura que alcanza los 4,10 metros, a conciencia de su mal hacer y de lo que establecen las Normas, sin que ello pueda ser objeto de interpretación, ya que se ha ejecutado a sabiendas de que no había sido autorizado para ello y de que ejecutaba obras no amparadas en la licencia de 12 de junio de 2001 y contraviniendo la denegación de 31 de junio de 2001, cometiendo por tanto dos infracciones urbanísticas.

Sin que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y sin que concurran la caducidad y prescripción invocadas, siendo finalmente incontrovertible el pronunciamiento de la sentencia respecto a la temeridad, ya que se han ejecutado obras al menos en tres ocasiones, elevando el muro en contra de la resolución denegatoria del Ayuntamiento y de los apercibimientos, negando la realidad de la altura a sabiendas de su ilicitud, con perjuicio del vecino colindante, sin que la altura que se alcanza en ocasiones y antes de la poda, por los setos del mismo justifiquen su ilegal actuación, ni constituyen objeto del recurso, por lo que se termina solicitando igualmente la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Y sentadas así las distintas posturas procesales de ambas partes, hemos de indicar, que se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia y en primer lugar, que como ha precisado la sentencia de esta Sala, dictada en el Rollo de Apelación Nº: 38/2007, con fecha 21 de septiembre de 2007, de la que ha sido Ponente Dª. Concepción García Vicario, y en la que se señalaba que:

"Hemos de precisar que el recurso de apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez "a quo", extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Así el tribunal "ad quem" examina de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Mas ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia.

Formal y materialmente, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (Vid. STS de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, entre otras muchísimas, en las que el Tribunal Supremo ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación, argumento válido para el actual recuso de apelación, aunque las sentencias se dictasen bajo la anterior LJCA, y referidas a un recurso de apelación cuyas principales semejanzas las tenía con la casación). A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso".

Dicho lo cual, resulta de ello que en la presente instancia se puede realizar una valoración de la prueba practicada a fin de concluir si ha existido o no error en la apreciación de la misma, y ya que en la sentencia apelada se declara que:

"El actor ha construido un muro de linde con la parcela de un vecino con unas dimensiones que exceden de las autorizadas ya que ha excedido el cerramiento en 1,60 metros de altura, sobre los 2,50 metros autorizados.

2.-El actor no estaba autorizado para construir una pared con dicha altura, ya que la licencia de fecha 12 de junio de 2001 le autorizaba a construir cerramiento en la parte de la parcela que colinda con la finca propiedad del Sr. Luis con una altura de 2,50 metros.

3.-Al actor se le había denegado la solicitud de elevar la pared inicial a una altura de 3,50 metros mediante Resolución de la Alcaldía de fecha 31 de julio de 2001 al entender que la altura de cerramiento solicitado (3,50 metros) no se adopta ni es coherente con las características naturales y culturales de su entorno inmediato y del paisaje.

4.-el actor levantó pues el muro con una altura no permitida contraviniendo tanto la licencia concedida como la denegación de licencia"

Y si se examina el expediente administrativo y las pruebas practicadas, en concreto el informe pericial emitido en autos por el Arquitecto Técnico Don Luis Pedro , folio 178 y siguientes de autos, es cierto que quedan acreditados tales hechos, en cuanto a la altura del cerramiento y sus características y respecto a la licencia concedida en su día y la denegación expresa de la ampliación de la altura solicitada posteriormente aparece a los folios 23 y 31 respectivamente del expediente administrativo, es más el informe del perito judicial viene a avalar los criterios contenidos en la denegación expresa de la licencia de cerramiento, por cuanto en el folio 7 de 26 del citado informe, se pone de relieve las características de los cerramientos del entorno inmediato de los inmuebles, existiendo una mayor abundancia de cerramientos de pequeña altura, con elementos vegetales que completan el cierre de parcelas y se concluye que parece más coherente que la altura del muro debería de ser de dos metros, en lugar de la altura actual, que contada desde el terreno natural de la parcela número 11 es de 3,33 metros, lo cual vendría a confirmar el dato de que no ha existido la discriminación que denuncia el apelante.

Dichas afirmaciones del perito judicial corroboran la inexistencia de error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia, amen de que es objeto del presente recurso jurisdiccional, como se hace constar expresamente en el escrito de interposición del recurso, la resolución de 8 de enero de 2007 por la que se desestima el recurso de reposición contra la de 28 de septiembre de 2006, por la que se otorgaba un plazo para la restauración de la legalidad urbanística y que se ajustara el cerramiento a las condiciones de la licencia concedida el 10 de julio de 2001, por lo que no se puede ahora enjuiciar la conformidad o no a derecho de la resolución de 31 de julio de 2001, por la que se denegaba la licencia solicitada con fecha 18 de julio de 2001, para levantar la pared de cerramiento un metro más, ya que ello sería reabrir el debate jurisdiccional de un acto firme y consentido incurriendo así en desviación procesal, como precisa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de veintitrés de octubre del año dos mil uno , de la que ha sido Ponente Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, y en la que se indica, en un supuesto semejante al que nos ocupa que:

"La recurrente solicita expresamente en su escrito de demanda, sin haber procedido a la ampliación del recurso no solo la nulidad de la orden de demolición sino que Se "autorizara la licencia de obras solicitada en Septiembre de 1.993 y se declarara ajustada a las ordenanzas las obras realizadas". Estas peticiones exceden del objeto del recurso y no pueden ser analizadas. En el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto por el que se formule, según expresa el artículo 57.1 de la propia Ley , pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa (artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44 , el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto (artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), y otra muy diferente que, sin haber recurrido un acto; ni haber solicitado ampliación del recurso respecto a él, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal (Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo, 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989, 8 de noviembre de 1990, 6 de febrero de 1991, 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, "según se deduce del contenido de los artículos. 41, 42, 43, 57, 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal". En el caso presente, la legalidad de las obras sólo puede analizarse si se hubiera recurrido la denegación de la licencia de obras, en este caso archivo que se produjo por no aportar toda la documentación requerida por el Ayuntamiento. Esta decisión adoptada por acuerdo del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid de 25 de Mayo de 1.994, notificada al solicitante de la licencia el 20 de Junio de 1.994 no fue recurrida por lo que devino firme y consentida, siendo inadmisible por lo tanto un recurso jurisdiccional para revisar tal decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 40 a) de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.":

Por lo que no cabe sino concluir que tampoco se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva invocada por la parte apelante, por no haberse entrado a resolver sobre la procedencia o no de haber concedido la licencia solicitada el 18 de julio de 2001, cuya denegación expresa el 31 de julio de 2001 fue consentida por el recurrente.

CUARTO.- Por otro lado y por lo que respecta a la prescripción y caducidad invocada, también acierta la sentencia de instancia cuando afirma que no se ha producido, ya que como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-1992 , de la que fue Ponente Don Jaime Barrio Iglesias, y donde se precisaba con relación al plazo para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística que las medidas de restauración del orden urbanístico alterado, respecto de las cuales no existe prescripción, sino caducidad de la acción administrativa o presupuesto temporal habilitante de la reacción, jurisprudencia que recoge igualmente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª, en la sentencia de 4-5-2006 , de la que ha sido Ponente Doña Elvira Adoración Rodríguez Martí, y en la que se precisa que:

"La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo DL1976/19979 de 26 de junio de 1992 ( y ), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 , aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística , distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística , razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990, 17 de octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 1995 ."

Por lo tanto en el presente caso la fecha inicial del cómputo del plazo se inicia desde la total terminación de las obras, que en el presente caso y pese a lo que se afirma en el recurso de apelación no es en julio de 2001, ya que como consta en el expediente administrativo al folio 49 aparece un informe técnico tras la inspección urbanística realizada por la denuncia formulada por el vecino colindante y con fecha junio de 2006 se hace constar que según las declaraciones del propietario se ha procedido a la ampliación del muro preexistente y existe otra ampliación muro 3, ratificándose en las conclusiones anteriores con respecto a que no se ajusta el muro de separación a las condiciones de la licencia de 10 de julio de 2001, por lo que desde dicha fecha de la inspección en junio de 2006, que ha de considerarse como fecha de inicio para el computo de la acción no ha transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad, ya que dicho procedimiento se inicia el 14 de julio de 2006, por lo que no ha transcurrido ni siquiera el plazo de un año, como postula la parte apelante, ya que al tratarse de obras que no se ajustan a la licencia concedida en su día resulta plenamente aplicable el artículo 342. 1 del Reglamento de la Ley de Urbanismo aprobado por Decreto 22/2004, de 29 de enero , cuando establece que cuando esté en ejecución algún acto de uso del suelo amparado por licencia urbanística u orden de ejecución pero que no se ajuste a las condiciones establecidas en las mismas, debe procederse según lo previsto en los apartados 1 a 4 del artículo anterior, si bien la paralización de las obras y demás actos en ejecución puede limitarse a las partes afectadas, siendo los apartados citados relativos a la iniciación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística como aquí ha acontecido, procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante, y respecto a la imposición de costas que se realiza en la sentencia de instancia y respecto a lo cual también la parte apelante muestra su disconformidad, hemos de indicar que respecto a las alegaciones del apelante relativas a la improcedencia de la imposición de costas verificada en la sentencia de instancia, es cierto que la misma impone las costas en primera instancia al recurrente en la consideración de cómo se han desarrollado los hechos y habiendo desestimado todos los argumentos en vía administrativa, lo que viene a indicar la falta de consistencia de los fundamentos que utiliza en defensa de sus pretensiones y es cierto que en materia de costas el Tribunal Supremo ha indicado ya en la sentencia de 23 de mayo de 2000 , de la que fue PonenteD. Nicolás Maurandi Guillén, que

"El criterio determinante de la imposición de costas, según lo dispuesto en el tan repetido art. 131 , es la apreciación de una conducta procesal de mala fe o temeridad.

2) Lo que exige ese concepto indeterminado de temeridad procesal, tal y como declaró la Sentencia de 15 de diciembre de 1997 de la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo , es que el juzgador lo llene suficientemente de contenido, aportando junto a su motivación elementos objetivos que sean expresión de que la parte a condenar actuó con temeridad.

3) La sentencia aquí recurrida, no solo justifica la imposición de las costas procesales, mediante la declaración de que el Ayuntamiento demandado incurrió en temeridad al provocar un proceso innecesario, sino que da cuenta de la conducta de la que deriva esa innecesariedad del proceso que se considera como determinante de la temeridad apreciada. Como tal conducta consigna el proceder seguido por el Ayuntamiento de abonar el principal reclamado solo después de iniciarse el proceso, y con posterioridad a la contestación de la demanda.

4) Esa conducta procesal del Ayuntamiento revela que su inicial oposición a la pretensión careció de consistencia, y, por lo mismo, no permite considerar desacertada la calificación de temeridad que le atribuyó la sentencia combatida para, con base en lo establecido en el art. 131 de que se viene hablando, hacer la imposición de costas permitida por dicho precepto."

Y también el TS no solo se ha referido a la inconsistencia de la pretensión para la imposición de costas, como la sentencia anterior, sino al haber utilizado de manera abusiva el recurso, así en la sentencia de 11-5-2004 , de la que ha sido Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos:

"El criterio subjetivo o de las condiciones en la imposición de las costas consagrado en el artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, aplicable a este proceso por razones temporales, comporta que el Juzgado o Tribunal impondrá las costas a aquella parte que, además de resultar vencida en el proceso en virtud de haber sido sustancialmente desestimadas sus pretensiones, integra con su actuación alguno de los estándares que la ley prefigura como reveladores de haber acudido injustificadamente al proceso, de haber actuado indebidamente en éste o de haberlo utilizado de manera abusiva.

Este criterio impone la necesidad de ponderar las circunstancias del proceso y las que constituyen sus antecedentes. Esta necesidad, junto con el carácter extraordinario que la condena en costas comporta, exige que la resolución condenatoria se produzca con una suficiente motivación específica acerca de las razones que han llevado al Tribunal a apreciar aquellas circunstancias, salvo que las mismas puedan considerarse de carácter manifiesto o puedan deducirse directamente de la propia motivación de la sentencia en relación con la desestimación del recurso. Si así no ocurre, no bastará con la remisión al contenido del precepto, pues con ello se impedirá conocer las circunstancias en virtud de las cuales se ha apreciado la existencia de temeridad o de mala fe."

En el presente caso no solo se ha motivado debidamente la imposición de costas, sino que del examen de lo actuado en la presente instancia se deriva claramente la inconsistencia de los argumentos y la indebida utilización del recurso, por lo que procede desestimar íntegramente el presente recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el numero 141/2008, el recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Segovia , por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Pedro Francisco contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de la Lastrilla con fecha 8 de enero de 2007 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución adoptada por dicho Ayuntamiento el día 28 de septiembre de 2006 por la que se requería al recurrente a fin de ajustar las obras de cerramiento de su finca situada en la CALLE000 número NUM000 a la Lastrilla, a las condiciones de la licencia, demoliendo el muro ejecutado para cerrar su finca, en aquello que supera la altura de cerramiento permitido en la licencia de 10 de julio de 2001.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, por las devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.