Sentencia Administrativo Nº 486/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 383/2010 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- SECCION PRIMERA -

RECURSO N º 383 de 2.010.

SENTENCIA: 00486/2015

S E N T E N C I A N º 486 DE 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR

MAGISTRADOS:

D .JESÚS MARIA ARIAS JUANA

Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER

D. JESUS CARBONERO REDONDO

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En Zaragoza, a veintitrés de julio de dos mil quince.

En nombre de S. M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Primera, el recurso número 383 de 2010, seguido entre partes; como demandante D. Bienvenido , representado por la Procurador Dª María Pilar Cabeza Irigoyen y asistida por el Letrado D. Sergio Clavero Miguel; como demandado el AYUNTAMIENTO DE BOLTAÑA (HUESCA),representado por el Procurador D. Carlos E. Alfaro Navas y asistido por el Letrado D. José Antonio Garcés Nogues; y como codemandada GRUPO INMOBILIARIO MONASTERIO DE BOLTAÑA S.L.,representado por la Procurador Dª Ruth Herrera Royo y asistido por el Letrado D. José Miguel Mayayo Diaz de Zerio.

Es objeto de impugnación el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Boltaña, de 5 de agosto de 2010, por el que se aprueba definitivamente la modificación del Plan Parcial del Sector Margudgued (Antiguos sectores 17-18).

Procedimiento: Ordinario.

Cuantía:Indeterminada.

Ponente: Ilma. Sra. Magistrado Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 3 de noviembre de 2010, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo citado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.-Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar el recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicable concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que estimando el recurso declare la nulidad del Acuerdo impugnado, por contravenir las disposiciones del Plan General de Ordenación Urbana de Boltaña, declarando como situación jurídica individualizada el mantenimiento de la ordenación del sector conforme al Plan Parcial de Margudgued aprobado en el año 1998.

TERCERO.-La Administración demandada, y parte codemandada, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, solicitaron tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimaron aplicables, que se dictara sentencia por la que se inadmita el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por falta de legitimación activa del recurrente o, subsidiariamente, se desestime, con imposición de costas en ambos casos al recurrente por la manifiesta temeridad y mala fe en el mantenimientos de la acción.

CUARTO.-Recibido el juicio a prueba, con el resultado que obra en autos, tras el trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente proceso determinar la conformidad o no a Derecho del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Boltaña, de 5 de agosto de 2010, por el que se aprueba definitivamente la modificación del Plan Parcial del Sector Margudgued (Antiguos sectores 17-18).

Se pretende por la actora en el presente recurso que se declare nulo por distintos motivos que refiere en la demanda, y que pasaremos a examinar, sin que se estime necesario hacer aquí una detallada exposición de los antecedentes obrantes en el expediente y en las actuaciones.

SEGUNDO.- Con carácter previo, y para su desestimación, procede examinar la falta de legitimación de la actora alegada por la demandada y codemandada, por entender que, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.1.a) -que se presume invocado- de la Ley Jurisdiccional , no ostenta un derecho o interés legitimo, dado que el actor atendiendo a las circunstancias concurrentes esta realizando un ejercicio abusivo de tal derecho, al haber sido el arquitecto asesor del Ayuntamiento de Boltaña hasta su renuncia el 14 de abril de 2009 -antecedente 6- y mientras tanto autor de los proyectos de Modificación del Plan Parcial del Sector Margudgued para la promotora Grupo Inmobiliario Monasterio de Boltaña S.L., presentado el 26 de abril de 2007; su proyecto de modificación pasó a ser aprobado inicialmente sin que, por razones obvias, pudiera emitirse su informe técnico, recibiendo el informe desfavorable de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Huesca, lo que decidió a la promotora a desistir del mismo y efectuar un nuevo encargo a otro profesional, ajeno esta vez al Ayuntamiento de Boltaña, por lo que con su actitud procesal, resultado de su combinación de arquitecto asesor municipal y autor del proyecto inicialmente prestado por el mismo, persiguiendo únicamente dañar los intereses públicos y de terceros y obstaculizar cualquier actuación urbanística que pretenda llevar a cabo el Ayuntamiento de Boltaña en el sector, lo que esta efectuando en realidad es un ejercicio abusivo del derecho, con una finalidad ajena a la defensa de la legalidad. Todo ello con cita jurisprudencial.

Lo razonado por las partes carece de virtualidad dado que el artículo 10 de la Ley Urbanística de Aragón 5/1999 de 25 de marzo en su párrafo 1 dispone: 'Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y la Jurisdicción contencioso administrativa mediante los correspondientes recursos y acciones la observancia de la legislación y el planeamiento reguladores de la actividad urbanística'. Lo que implica que el actor está legitimado para el ejercicio de la acción esgrimida y ello porque la base de su legitimación se sustenta en el ejercicio de la acción pública en materias referidas a legislación y planeamiento urbanístico. Por otra parte, el Tribunal no estima procedente acoger la alegación del ejercicio abusivo del derecho, toda vez que no es posible deducir de lo actuado que -como exigen las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1980 y 2 de noviembre de 1989 , entre otras, para que pueda apreciarse tal abuso de derecho- la actora haya ejercitado tal acción buscando exclusivamente el daño de un tercero y no el beneficio de la colectividad, no pudiendo llegarse a tal conclusión con los razonamientos de las partes anteriormente expuestos.

TERCERO.-Comienza la parte recurrente afirmado que la Modificación del Plan Parcial impugnado infringe el Plan General de Boltaña que circunscribe la modificación de la ordenación establecida por el Plan Parcial al único objeto de la implantación de la nueva y mayor densidad de viviendas, sin que en ningún caso la modificación pudiera suponer una zonificación ex novo-

Al respecto conviene recordar que la potestad de planeamiento y el 'ius variandi' que le es inherente a la Administración, para seleccionar la ordenación más adecuada al interés público siempre partiendo del respeto a los estándares legales, es plenamente susceptible de control judicial a través de los conocidos métodos de control de la discrecionalidad, ampliamente destacados y aplicados por la jurisprudencia en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, consistentes en la diferenciación de los conceptos jurídicos indeterminados, el control de los hechos determinantes y la aplicación de los principios generales del Derecho, no constituyendo límite para el ejercicio de esta potestad el derecho de los propietarios derivado del planeamiento anterior... ( SS. 11 de diciembre de 1997 ; de 20 de octubre de 1997 ; de 23 de junio de 1994 ; de 9 de febrero de 1994 y de 18 de marzo de 1992 , entre otras muchas), si bien se ha destacado por la propia doctrina del Tribunal Supremo que las alegaciones que en tal sentido puedan formularse deben tener suficiente apoyo en una clara actividad probatoria desarrollada sobre el particular -como con carácter general es necesaria en el ámbito de los procesos en materia de urbanismo, en los términos que se reflejan en la sentencia de 25 de mayo de 1996 - de la que resulte plenamente acreditada la forma concreta en que la Administración haya podido incurrir en una eventual contravención del ordenamiento.

En el presente supuesto no ha quedado probada la ilegalidad que se pretende puesto que la resolución impugnada, dictada después de seguir todas las fases del procedimiento, se halla suficientemente motivada y se corresponde con los informes y antecedentes obrantes en el expediente, sin que se haya acreditado '...que la Administración..., ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de su decisión...' según expresión de la primera de las sentencias citadas. A lo que debe añadirse en relación con el artículo 53.2 del PGOU de Boltaña, al que se refiere el recurrente, que si bien impone la obligación de modificar el plan parcial de conformidad con una serie de parámetros que, en todo caso se deben respetar, no se establece limitación alguna en cuanto a la ordenación del ámbito. Parámetros, por otra parte, que como señala la codemandada y se deduce del expediente administrativo y de lo actuado, salvo el relativo a la densidad, son los que ya establecía el plan parcial original aprobado en el año 1998, por lo que ese 'planeamiento incorporado o recogido' queda salvaguardado y persiste mientras se mantengan sus parámetros urbanísticos esenciales, expresamente recogidos en el planeamiento general.

Por lo expuesto el motivo de impugnación no puede prosperar.

CUARTO.-En segundo lugar, sostiene la actora que la modificación del Plan Parcial que se impugna es extemporánea y vulnera el PGOU vigente, por cuanto, a tenor de lo establecido en su artículo 53.2, la modificación del Plan Parcial objeto de autos debería haber sido presentada a trámite en el plazo de 1 año desde el día siguiente a la publicación del PGOU y aprobada en el plazo máximo de dos años desde esa publicación en el BOA en fecha 13 de noviembre de 2006, y la presentación de la modificación se produce el 7 de enero de 2009, fuera del plazo de un año, y es aprobado transcurrido el plazo de 2 años que el PGOU de Boltaña fija en el referido artículo 53.2 para la aprobación de la modificación del Plan Parcial del Sector Margudgued, y que finalizó el 14 de noviembre de 2008.

El motivo no puede ser atendido. Del expediente administrativo y de lo actuado se deduce que la propuesta de modificación -proyecto redactado por encargo de la promotora por el hoy actor por entonces asesor municipal- se presentó el 24 de abril de 2007, dentro del plazo de 1 año establecido por el PGOU a partir de su entrada en vigor, el día 14 de noviembre de 2006. Producida la aprobación inicial en el Pleno del Ayuntamiento el día 6 de agosto de 2007, se interrumpió el plazo prescriptivo durante el tiempo que se encontró el expediente abierto pendiente de informes sectoriales, entre ellos el informe desfavorable de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de 2 de abril de 2008, que solo continuo por las propuestas modificativas de 7 de enero de 2009 y de 26 de abril de 2009 que dan cumplimiento a lo exigido en referidos informes, especialmente al indicado de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Huesca, sin que los informes sectoriales favorables emitidos previamente, lo fueran nuevamente. Lo mismo cabe decir para la interrupción del plazo de aprobación definitiva.

QUINTO.-Señala, asimismo la parte recurrente, que la modificación incumple el PGOU al no considerar el parámetro de densidad residencial máxima en función del número máximo de dormitorios señalado en este, y hacerlo sólo respecto al número máximo de viviendas, debiendo respetarse la densidad residencial máxima de 72,6 dormitorios por hectárea y capacidad residencial máxima de 540 dormitorios, según refleja el artículo 53.2 del texto refundido del Plan General , habiéndose aprobado una densidad mayor.

En la Memoria Justificativa del Plan Parcial aprobado en relación con los parámetros de aprovechamiento urbanístico de las manzanas y en cuanto al número máximo de viviendas se señala: 'En cuanto al parámetro referido al número máximo de dormitorios que incorpora el PGOU, éste no se ha tenido en consideración debido a que, tal y como expresó respecto del mismo la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Huesca, en sesión de 22 de diciembre de 2006, ese criterio de medición pretendido por el recurrente -según proyecto redactado por el hoy actor- ''carece de cobertura legal al ser desconocido en la legislación urbanística aragonesa y no resulta aceptable, ni conveniente''. No obstante en sustitución del mencionado parámetro, se ha establecido una densidad máxima de 35 viv/ha, puesto que la mencionada Comisión, a propuesta del propio Ayuntamiento de Boltaña, así lo acepto expresamente mediante sesión celebrada el 27 de febrero de 2007'. La densidad de 35 viviendas hectárea equivale a los 72,6 dormitorios, con un total de 260 viviendas equivalentes a 540 dormitorios, techo máximo que para la modificación prevé el artículo 53.2 del texto refundido del Plan General , y así se refleja en la página 21 de la memoria del proyecto de modificación del Plan Parcial visado en 2 de abril de 2009.

Por lo que procede rechazar este motivo de impugnación.

SEXTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la referencia a la discrepancia que sostiene la parte recurrente con el informe favorable emitido por la Confederación Hidrográfica del Ebro, sobre inundabilidad, en la modificación del Plan Parcial objeto de autos -documento 37-, basado en un estudio aportado por el promotor y suscrito por el ingeniero de caminos D. Nazario , por entender que no tiene en cuenta las afecciones que la nueva ordenación del sector puede tener aguas abajo para el núcleo de Margudgue, ya que la nueva zonificación supone la ocupación de terrenos inundables por avenidas, toda vez que el estudio hidrológico e hidráulico unido al proyecto ha recibido el informe favorable de la CHE, órgano competente para informar esta cuestión, estableciendo condiciones para la edificación residencial, como refleja la prescripción 8ª que trata de las dos zonas de avenidas, de 100 y 500 años, y no ha sido desvirtuado por prueba pericial alguna.

SÉPTIMO.-Señala, asimismo la parte recurrente, que del examen del Plan Parcial modificado se advierte que el sistema general viario transversal existente -Carretera de Sieste- ha sido objeto de supresión tal y como se reconoce en el informe que aparece en el folio 45 del expediente de Autos -de respuesta a las alegaciones del recurrente por el Grupo Inmobiliario Monasterio de Boltaña, S.L. y de Viviendas del Pirineo, S.L.- y que alude a un presunto acuerdo de desafección del que no se aporta fecha, infringiéndose el planeamiento general. Sin embargo como se desprende del referido informe, punto 3.2.2, 'Es sabido por todos que la carretera de Sieste no discurre por allí desde que se construyó el hotel Monasterio de Boltaña', constituyendo ahora ese antiguo vial un espacio dotacional para el tránsito de peatones. Por lo que también procede rechazar este motivo de impugnación.

OCTAVO.-En cuanto a la alegada contradicción de la ordenación de la modificación del Plan Parcial aprobado con la protección otorgada al muro del antiguo convento por el planeamiento que se modifica; como sostiene la Administración, demandada y codemandada, tal contradicción no existe por cuanto se mantiene en la ordenación aprobada, proponiéndose rehacer el muro en el tramo siguiente y este extremo no ha sido desvirtuado por el recurrente. De manera que es, igualmente, rechazable este motivo de impugnación.

NOVENO.-Alega a continuación la parte recurrente la contradicción de la modificación del Plan Parcial aprobado que ha supuesto una fragmentación del sistema local de verde público con la introducción de nuevas zonas residenciales al Norte de la carretera de Latorrecilla, que era una de las características fundamentales de la ordenación que el plan parcial primitivo establecía y pese al contenido del expediente del propio plan parcial y el acuerdo del Consejo Consultivo obrante al documento 57, la nueva ordenación no supone ni una mayor cesión de zona verde pública, ni mucho menos una mejora de las mismas. La suma de superficies dudosamente computada como verde asciende a 11.517 m2, lo que supone que la modificación del plan parcial prevé una menor cesión de zonas verdes quedando esta en 16.910 m2 frente a los 21.399 m2 definidos en el Plan Parcial hasta ahora vigente, con infracción del Plan General.

Como señalan la demandada y codemandada, los espacios libres públicos que se consideran en la modificación lo son en aplicación del Reglamento de Planeamiento de Aragón, en cuyo artículo 82.2 , tanto en lo referente a Parques, plazas y jardines, con posibilidad de inscribir una circunferencia de treinta metros de diámetro como mínimo, como a Paseos peatonales delimitados por terrenos de superficie igual o superior a quinientos metros cuadrados con una anchura y una longitud mínimas de diez y cincuenta metros respectivamente; y el Consejo Consultivo de Aragón, de intervención preceptiva en esta materia - nueva zonificación de los espacios verdes-, resolvió la consulta municipal sobre la modificación de la zona verde y espacios libres en sentido favorable por entender que respeta los 'criterios de cantidad y calidad a que hace referencia la normativa aplicable' -documento 57 del expediente-, sin que la parte haya aportado prueba alguna que lo desacredite. Por consiguiente el motivo de impugnación debe decaer.

DECIMO.-Por último, respecto a lo que denomina la actora otras consideraciones sobre la modificación del Plan Parcial adoptado, con referencia a los aspectos no aceptados por el Ayuntamiento en la tramitación del plan, sobre alegación efectuada por el actor en el periodo de información pública: respecto al viario proyectado, con los efectos de que la manzana constituida como consecuencia de la estructura viaria del nuevo plan parcial proyectado en dos largas calles, produce como consecuencia una enorme manzana carente de la adecuada funcionalidad y que la anchura de los viarios peatonales es excesiva y ajena a las características propias del núcleo de Margudgued, no deja de ser una discrepancia, no relevante frente a lo argumentado por el promotor en su escrito de alegaciones, y admitido por los informes técnicos emitidos al respecto, al sostener que 'el vial perimetral en anillo aprobado viene a clarificar la circulación, creando un sistema colector de accesos perimetrales, evitando cauces innecesarios entre peatón-ciclista y vehículos rodados, de manera que se jerarquizan totalmente los viales rodados con respecto a los demás que son secundarios. Además se simplifican los giros y no se interfiere en las plazas importantes con viales totalmente innecesarios para la densidad de viviendas totales de la actuación'. Y, nuevamente, son discrepancias técnicas por parte del recurrente carentes de prueba pericial alguna que sostenga su criterio frente al del proyecto y a los informes técnicos de la Administración.

UNDECIMO.-Conforme a lo expuesto procede la desestimación del recurso sin que se aprecien motivos para un especial pronunciamiento en cuanto a Costas.

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente:

Fallo

PRIMERO.-Desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta por las partes demanda y codemandada.

SEGUNDO.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 383 del año 2010, interpuesto por D. Bienvenido , contra el Acuerdo indicado en el encabezamiento de esta sentencia.

TERCERO.-Nohacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.