Sentencia Administrativo Nº 486/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 474/2015 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00486/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 474/15

RECURRENTE: D. Pablo Jesús

REPRESENTANTE: Procurador, D. José Manuel Somiedo Tuya

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

CODEMANDADO: Dª Elisenda

REPRESENTANTE: Procuradora Dª Cristina García-Bernardo Pendás

SENTENCIA

Ilmos. Sres

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo a, veinte de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 474/15 interpuesto por D. Pablo Jesús , representado por el Procurador D. José Manuel Somiedo Tuya, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pablo Jesús , contra la CONSEJERIA DE SANIDAD, representado y defendida por el Sr. Letrado del Principado. Ha sido parte Codemandada Dª Elisenda , representada por la Procuradora Dª Cristina García-Bernardo Pendas, bajo la dirección letrada de D. Jesús López De Lerma Ruiz. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia que declare la falta de ajuste a derecho de la Resolución de fecha 24 de febrero de 2015, recaída en el expediente NUM000 , que autoriza a Dª Elisenda , a proceder a la instalación de una oficina de farmacia en el local designado y en consecuencia la anule. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 4 de marzo de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 16 de junio en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la resolución de la Consejería de Sanidad, de fecha 24 de febrero de 2015, recaída en el expediente administrativo NUM000 , que autoriza a Dª Elisenda a la instalación de la oficina de farmacia que tiene concedida en el local designado en la C/ Los Andes, 40, de Gijón.

Interesa el recurrente en el suplico de la demanda, que por la Sala se declare la falta de ajuste a derecho de la resolución de fecha 24 de febrero de 2015, recaída en el expediente administrativo NUM000 que autoriza a Dª Elisenda , a proceder a la instalación de una oficina de farmacia en el local por ella designado, el 7 de octubre de 2005, y en consecuencia se anule.

A dicha pretensión se opone el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, y la representación de la citada Dª Elisenda que alegó además la falta de legitimación activa, desviación procesal, cosa juzgada y litispendencia y firmeza de los actos administrativos.

SEGUNDO.- Como pone de manifiesto el propio recurrente el acto administrativo que se recurre lo constituye la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias que autoriza a Dª Elisenda a la instalación de la oficina de farmacia en el local por él designado a tal fin.

El recurrente después de hacer una serie de consideraciones sobre los efectos de la retroacción del procedimiento y de los actos y trámites que deben de conservarse por estimar que hubieran permanecido inalterables o inamovibles, considera que la designación anterior del local no debe ser conservado dado que la nueva valoración introduce cambios en el orden relativo de los concursantes, actuación que contrasta con la petición a los concursantes de formular nueva designación de preferencias, acto independiente, no afectado por ninguna nulidad ni anulabilidad que sí debe ser conservado y sin embargo no se mantiene vulnerando el principio de conservación de los actos.

Para apoyar la anterior argumentación se aduce:

- Que se ha efectuado una incorrecta valoración de méritos llevada a cabo por la Comisión de Valoración computando como ejercicio profesional periodo no acreditado por el Servicio Técnico de la Consejería como se ha exigido a otros concursantes.

- El incorrecto abono de las tasas exigidas en relación a los concursos en los que se participan, señalando con una cruz y el pago de una tasa por cada uno por los que se opta, conforme a lo cual Dª Elisenda , no aparecería como adjudicataria, así como otras concursantes a las que se les adjudicaron plazas en las que no participaron, omitiéndose la publicación de una lista de concursantes por cada concurso.

- Que no existe cosa juzgada en relación a otros procesos como ha declarado el Tribunal Supremo al examinar esta misma cuestión.

- Que no todos los concursantes podían elegir zona, sino solo aquellos que hubieran concursado a más de una y hubieran obtenido mayor puntuación en varias de ellas que no es lo que se ha interpretado, pues los que han participado a una sola zona, no tienen nada que elegir, así como los que solo obtuvieron mayor puntuación en una sola zona.

Lo anterior estima que vulnera el artículo 103.1 de la Constitución Española , de sometimiento a la Ley y al Derecho, vulnerando el principio de legalidad, así como el artículo 9.1 y 3 del propio Texto Constitucional al vulnerar el principio de transparencia al hacer aparecer méritos ocultos con los efectos de la retroacción de las actuaciones, denegando la publicación de las listas, evitando la contestación a las alegaciones formuladas, adjudicando farmacias a concursantes que no participaron en el concurso, suplantando la voluntad de éstos, sobrevalorando a determinados concursantes y suplantando las hojas de los concursantes a concursar, con quiebra del principio de igualdad, de las bases del concurso y del principio de sometimiento de la Administración al Derecho.

TERCERO.- Como ponen de manifiesto las partes, al presente recurso le precedieron otros muchos, y es consecuencia de la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación 2847/2011 por el que se ordenaba una nueva valoración de los méritos del recurrente; efectuada dicha valoración por resolución de 11 de enero de 2014, se resuelve el procedimiento para la autorización de las oficinas de farmacia que impugnada, fue resulta por sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015, dictada en el P.O. 107/2014 , pendiente de recurso de casación, elevando a definitivas las puntuaciones otorgadas a todos los peticionarios.

Al igual que se argumentaba en el citado recurso 107/2014, el objeto del presente recurso se circunscribe a la resolución de fecha 24 de febrero de 2015 por la que el Consejero de Sanidad autoriza a Dª Elisenda la instalación de la farmacia que tiene concedida en la C/Los Andes Nº 40 bajo, de Gijón, resultando extraño a este proceso cualesquiera otras cuestiones anteriores que pudieran afectar a dicha autorización aunque su validez y eficacia se hallen subordinadas a ellas por ser consecuencia de las mismas.

La autorización de la instalación de una oficina de farmacia exige la obtención previa del derecho para poder instalarla mediante una resolución que antecede a la de su autorización, de la que es consecuencia necesaria y cuya impugnación no puede apoyarse en la resolución que la autoriza en función de las características del local e implica la propia designación, por parte del titular del derecho a la instalación, del local en el que se pretende abrir la farmacia, hecho que tuvo lugar, dando cumplimiento a la resolución de fecha 9 de septiembre de 2014, por escrito del día 15 de octubre del mismo año, con fecha de registro de entrada del día 24 del mismo mes, designando como local para llevar a cabo la instalación de la farmacia, en el indicado de la C/ Los Andes, de Gijón, que se corresponde con el que había sido autorizado por la Consejera de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, con motivo del concurso convocado por resolución de 14 de junio de 2002 dejado sin efecto por las sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 30 de mayo y 4 de julio de 2012 .

La circunstancia de que Dª Elisenda y otros adjudicatarios de la oficina de farmacia optaran en la designación del local para su instalación el mismo local que ya habían designado en la adjudicación que tuvo lugar en el concurso convocado en el año 2002, además de no causar daño o perjuicio alguno al recurrente que le legitime para impugnar dicha instalación, vienen a efectuar una nueva solicitud de autorización en la instalación de la nueva farmacia, si bien, como consecuencia de dicha nueva solicitud, se convalidan y se dan por válidas las actuaciones que tuvieron lugar en la adjudicación de la convocatoria de 2002, como autoriza el artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Por otra parte, no existe razón alguna para determinar que no puedan designarse de nuevo como locales en los cuales se van a instalar las oficinas de farmacia, los mismos que ya se designaron en un concurso anterior anulado o que puedan sustituirse por otros a voluntad de los interesados a quienes corresponde, en definitiva, defender e impugnar aquellos actos en los que estiman que su voluntad individual ha sido puesta en entredicho, y no a terceros como hace el recurrente con apoyo en el documento que acompaña con la demanda con el nº 4 que además aparece correctamente firmado y consolidado por los afectados con indicación de su D.N.I., aunque al pie de la fecha no conste firma alguna.

CUARTO.- Por último reiterar, como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad, que este proceso no resulta adecuado para examinar las irregularidades en que se hubieran podido incurrir en las valoraciones de los méritos de los adjudicatarios, así como la forma de concurso, publicación de las listas de concursantes, como de las consecuencias que de apreciar tales irregularidades se hubieran producido y que en todo caso afectarían a personas ajenas a las del propio recurrente, en consecuencia, en unión a lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso interpuesto por falta de legitimación del recurrente, con imposición de las costas procesales causadas, al recurrente, por así disponerlo el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y no concurrir motivos o circunstancias para hacer otro pronunciamiento, si bien con el límite de 300,00 €, más IVA, por todos los conceptos para cada una de las partes demandas, la Administración del Principado de Asturias y de la codemandada Dª Elisenda .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , contra la resolución de la Consejería de Sanidad, de fecha 24 de febrero de 2015, estando representada la Administración demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, actuando como codemandada, Dª Elisenda , representada por la Procuradora Dª Cristina García-Bernardo Pendás, resolución que mantenemos por estimarla ajustada a derecho, con imposición de las costas causadas al recurrente con el límite de 300,00 € más IVA, a cada una de las partes demandadas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.