Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 486/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 777/2021 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0009206

Recurso de Apelación 777/2021

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D. Domingo

PROCURADOR D. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

SENTENCIA Nº 486/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 2 de junio de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 777/2021interpuesto por la Abogacía del Estado,en representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 117/2021 , por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 7 de marzo de 2021, por la que denegó al recurrente la solicitud de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE.

Ha sido parte apelada D. Domingo representado por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha de 16 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid se dictó sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la Abogacía del Estado recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la parte apelada.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 2 de junio de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida

Constituye el objeto del recurso de apelación la sentencia de fecha 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 117/2021 , por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 7 de marzo de 2021, por la que denegó al recurrente la solicitud de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE.

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa, en esencia, con base a la siguiente fundamentación jurídica:

'PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de fecha 7 de marzo de 2021 del Delegado del Gobierno en Madrid, dictada en el expediente NUM000, en la que se acuerda denegar la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, a Don Domingo, toda vez que la documentación presentada no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el artículo 15 del RD 240/2007.

En la demanda se acciona una pretensión anulatoria de la Resolución impugnada y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, consistente en la concesión de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE.

Alega el recurrente, de nacionalidad colombiana, que con fecha 21 de octubre de 2020 solicitó renovación del permiso de residencia de familiar de ciudadano de la UE y en fecha 22 de enero de 2021 solicito certificación de silencio administrativo por haber transcurrido tres meses sin que hubiera recaído Resolución.

En fecha 7 de marzo de 2021 la Administración denegó la solicitud por la existencia de antecedentes penales.

Alega silencio administrativo positivo con base en el artículo 11 y en la DA Segunda del RD 240/2007.

Alega que no se puede denegar la residencia solamente por la concurrencia de antecedente penales, debiendo ser valorados efectuando la debida ponderación con el resto de circunstancias concurrentes, tratándose de dos delitos cometidos en 2017 y por los que fue condenado a sendas penas de multa, ya abonadas, estando a la espera de cancelar sus antecedentes penales.

Alega el Abogado del Estado que no se ha producido silencio administrativo positivo, y que la denegación es conforme a Derecho porque durante la vigencia de la tarjeta temporal que venía disfrutando, acumuló dos Sentencias condenatorias firmes por sendos delitos de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, constituyendo una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública, siendo real porque no se trata de meros antecedentes policiales sino de hechos juzgados y penados, actual porque las Sentencias firmes de condena datan de 2019 y 2020, fechas muy actuales y próximas a la de solicitud de la tarjeta permanente y suficientemente grave porque se trata de un delito grave y lesivo para la seguridad pública.

Frente a ello no cabe invocar arraigo familiar o social porque quien vive sin respetar las normas de convivencia que la sociedad se ha dado democráticamente, demuestra carecer de arraigo alguno. Asimismo tampoco consta acreditado arraigo laboral alguno. (...)

En cuanto a la cuestión relativa al silencio administrativo positivo, declara la Sentencia de 9 de junio de 2017 de la Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid, dictada en recurso 670/2016 (...)

TERCERO.- Procede, por su importancia y tremendo parecido con el supuesto planteado en este procedimiento, citar la Sentencia nº 4662/2020 de 12 de noviembre de 2020 de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, dictada en recurso de apelación 280/2019, que en su FD Segundo efectúa un estudio pormenorizado de la cuestión relativa al sentido del silencio y sus consecuencias (...)

En consonancia con dicha tesis, debe ser desestimado el motivo de impugnación relativo al silencio administrativo positivo, que en este caso, no concurre, pues la doctrina del TJUE, establecida en la Sentencia de 27 de junio de 2018, Asunto nº C- 246/2017, declara que el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 se opone a que la tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión se expida a un nacional de un Estado tercero que no reúna los requisitos establecidos por ella para su otorgamiento.

Por tanto no puede declararse la existencia de silencio positivo en los casos en que no se ha dictado en plazo la Resolución, porque en esos casos no se produce de forma automática el efecto de conceder la tarjeta al ciudadano extranjero, siendo necesario en todo caso comprobar que el ciudadano extranjero reúne los requisitos para la concesión de la tarjeta, con lo cual es evidente que no se produce silencio administrativo positivo, lo que conlleva la desestimación del primero motivo del recurso.(...)

CUARTO.- En lo relativo a la cuestión de fondo, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone en su artículo 15 que (...).

SÉPTIMO.- Como antes se ha dicho, la razón para la denegación del permiso solicitado es la existencia de dos antecedentes penales por la comisión como autor, en grado de tentativa, de dos delitos de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, cometidos en fechas 17 de noviembre y 10 de marzo de 2015, siendo el recurrente condenado a las penas de 6 meses y 1 día de prisión y seis meses de prisión.

La solicitud de la tarjeta data de 21 de octubre de 2020, en un caso más de cinco años y en el otro caso casi cinco años después de la comisión de los delitos.

En el expediente no constan las Sentencias, con lo cual se desconocen las declaraciones de Hechos Probados.

Según el Abogado del Estado el recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública, siendo real porque no se trata de meros antecedentes policiales sino de hechos juzgados y penados, actual porque las Sentencias firmes de condena datan de 2019 y 2020, fechas muy actuales y próximas a la de solicitud de la tarjeta permanente y suficientemente grave porque se trata de un delito grave y lesivo para la seguridad pública.

Difiere de esa tesis esta Juzgadora, pues no puede entenderse actual una amenaza para la seguridad pública, cuando los hechos se cometieron alrededor de cinco años antes de la solicitud de la tarjeta, independientemente de que las Sentencias daten de 2019 y 2020, siendo lo verdaderamente importante, para enjuiciar la conducta del recurrente, el momento en que el mismo cometió los delitos y no el momento en el que fue juzgado por ellos.

Por otra parte las condenas impuestas no parecen demasiado graves (prisión de seis meses y de seis meses y un día), si bien ello parece deberse a que los delitos fueron cometidos en grado de tentativa.

Además consta en el EA que el recurrente tiene trabajo en la empresa MLTEC MOTION INNOVATION, SLU, como auxiliar de almacén, con antigüedad desde 22 de mayo de 2019.

Esta Juzgadora no desconoce que el recurrente cometió dos delitos graves, que a pesar de haber sido cometidos en grado de tentativa, fueron penados con prisión de seis meses y un día y seis meses, tratándose de dos delitos contra el patrimonio, que afecta obviamente a un interés fundamental de la sociedad, y esa condena demuestra la evidencia de un comportamiento antisocial que, sin embargo, no se traduce necesariamente en una 'amenaza' para la tranquilidad y la seguridad pública, como la exigida por la norma de aplicación, es decir, una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Quizá lo fue en su día, pero no actualmente, pues cuando solicitó la Tarjeta habían pasado unos años desde la comisión de los delitos (alrededor de cinco años).

Aparte de lo anterior no le constan más antecedentes penales y, como antes se ha dicho, en la fecha de la solicitud tenía empleo, lo que determina la existencia de un arraigo laboral.

Y por otra parte la Administración demandada se limitó a hacer constar la existencia de los antecedentes penales, pero no argumentó por qué dichos antecedentes, por dos delitos cometidos unos cinco años antes, suponían una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Además en la Resolución denegatoria consta que el recurrente no acredita la concurrencia de los requisitos exigidos para la concesión de la tarjeta, pero tampoco explica el porqué de dicha declaración.

Por todo lo anterior procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo al no poder considerarse que la imposición de las penas, por dos delitos unos cinco años anteriores a la solicitud de la Tarjeta, sea suficiente para fundar la Resolución denegatoria de la solicitud y teniendo presente en cualquier caso, que la Administración demandada no explicó la razón por la que considera que no cumple el recurrente los requisitos para la concesión de la tarjeta más allá de los motivos de orden o seguridad públicos'.

SEGUNDO.- Posiciones de las partes

Se alza el Abogado del Estado contra la sentencia apelada al estimar que la misma no es conforme a Derecho al considerar que no se han motivado la falta de requisitos exigidos para la concesión de la tarjeta de residencia solicitada y la ausencia de razones de orden público pese a la existencia de los antecedentes penales. Estima que pese a que la resolución administrativa podía haber estado mejor motivada, del texto de la misma y del expediente administrativo se desprende con claridad que el motivo por el que se considera que el recurrente no reúne los requisitos es que no existe vínculo actual con un familiar de nacionalidad de un país de la UE residente en España, por lo que no queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 9.4 del R.D. 240/2007. Considera que por ello la Sentencia debería ser revocada y, en su caso, en lugar de estimarse el recurso, acordarse la retroacción del procedimiento al momento anterior al que se dictó la resolución a fin de que la Administración motive mejor la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de la tarjera de residencia permanente. Por lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias contrarias al orden público, alega que la sentencia vulnera lo previsto en el artículo 15.5 del R.D. 240/2007, afirmando que el delito de robo con fuerza en casa habitada es un delito grave y especialmente lesivo de la seguridad pública que constituye una conducta especialmente grave desde el punto de vista de ese interés fundamental de la sociedad, y que debe tenerse en cuenta también la reiteración delictiva, ya que el recurrente fue condenado por dos delitos de robo con fuerza en casa habitada cometidos en muy poco intervalo de tiempo, y que, si bien es cierto que se cometieron en el año 2015, también lo es que hasta que no se dicta Sentencia y ésta adquiere firmeza, el recurrente no habría cometido ningún delito ya que goza del derecho a la presunción de inocencia, lo que sitúa el momento en que la Administración puede valorar esa conducta en julio de 2019 y febrero de 2020, es decir, inmediatamente antes de la solicitud de la tarjeta de residencia.

Termina suplicando 'dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y se declare la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la actora.'

La parte apelada se opone a la estimación del recurso alegando que aunque la Sentencia recurrida le es favorable al estimar lo solicitado en la demanda, considera que incurre en un error grave al no apreciar la existencia de silencio positivo, entendiendo que la misma debería haberse estimado sin entrar a valorar el fondo del asunto por la figura del silencio administrativo, considerando no obstante, dicha valoración ajustada a Derecho en cuanto a su Fundamentación por lo que solicita la desestimación del recurso planteado por la Abogacía del Estado con imposición de costas.

TERCERO.- Antecedentes fácticos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, que se deducen del expediente administrativo, son los siguientes:

.- Con fecha de 21 de octubre de 2020 el recurrente, nacional de Colombia, presentó solicitud de tarjeta de residencia permanente, adjuntando su pasaporte, volante de empadronamiento con fecha de alta en marzo de 2019, Certificación literal de Matrimonio celebrado con ciudadana de nacionalidad española el 25 de julio de 2014, nóminas, contrato de trabajo indefinido y la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la UE con validez hasta el 14 de septiembre de 2020.

.- Con fecha de 22 de enero de 2021, el solicitante dirigió escrito a la Delegación del Gobierno en Madrid solicitando se dicte resolución en la que se conceda la renovación del permiso solicitado por silencio positivo.

.- Con fecha de 4 de febrero de 2021, se notifica requerimiento al recurrente para que, en el plazo de 10 días, aporte: formulario de solicitud EX 19 cumplimentado y firmado por el solicitante y la ciudadana comunitaria, DNI de la ciudadana comunitaria y volante de empadronamiento familiar.

.- Posteriormente el solicitante presenta escrito dirigido a la Delegación del Gobierno en Madrid en el que afirma que el requerimiento es extemporáneo al haber obtenido la autorización de residencia por silencio positivo y estimando improcedente la documentación solicitada.

.- Con fecha de 7 de marzo de 2021, por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, se denegó al recurrente la solicitud de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE sin vínculo, con el siguiente tenor:

'Primero:En fecha 21/10/2020 el ciudadano de nacionalidad COLOMBIANA D. Domingo solicita tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE como SIN VINCULO del ciudadano/a comunitario Sabina.

Segundo:A fin de contar con los informes previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 se solicitaron los informes policiales y judiciales al Ministerio del Interior y al Ministerio de Justicia, que han sido respondidos.

Tercero:Durante la instrucción de la solicitud, constan los procedimientos penales y antecedentes policiales siguientes:

Condenado en sentencia firme de fecha 01/07/2019, en la causa 0000112/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 4 de Getafe .Por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público ( art.241 C.P.)

Condenado en sentencia firme de fecha 26/02/20, causa 0000163/2017,dictada Juzgado de lo Penal N° 1 de Móstoles , Por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto ( art.241C.P.).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero:El Delegado del Gobierno en Madrid, ostenta la competencia en la materia en virtud de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Segundo:La tarjeta de residencia solicitada posee carácter declarativo que reconoce un derecho preexistente, de modo que aunque existe el deber de expedirla dentro del plazo legalmente establecido de tres meses desde su solicitud, siempre que el solicitante reúna los requisitos para beneficiarse del derecho de residencia, no se puede expedir a los nacionales de un tercer Estado que no reúnan los requisitos establecidos para su obtención, aunque se haya sobrepasado el plazo de resolución (Conforme la sentencia del 27 de junio de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la que dictó sentencia sobre la cuestión prejudicial - en relación con la interpretación del art. 10.1 del a Directiva 2004/38/CE del Parlamente Europeo y del Consejo - acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver).

Tercero:El Artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, recoge las medidas que por razones de orden público, seguridad y salud pública, limitan la inscripción/concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptar en orden a la denegación de las solicitudes.

De acuerdo con la numerosa jurisprudencia sobre la materia, la decisión se adopta por razones de orden público/ seguridad pública y salud pública y está fundada exclusivamente en la conducta personal del solicitante, ya que se considera que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad tal como se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10-7-2008 y que se ha valorado en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala de 22-5-2012 reproduce dicha doctrina y añade 'La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las que han causado las condenas al interesado, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad.

El Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias 'cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia...(17de Julio y 27 de Noviembre de 2000; 20 Julio de 2001).

Cuarto:Queda acreditada la existencia de motivos graves de orden público, de seguridad pública o de salud pública, fundados en su conducta personal que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave y que afecta a un interés fundamental de la sociedad. (art. 15.1.b R.D. 240/2007). En tal sentido, el Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias que 'cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público, cabe restringir la estancia...(17de Julio y 27 de Noviembre de 2000; 20 Julio de 2001). En el presente caso, la reiteración de conductas delictivas revelan una preocupante reiterada mala conducta cívica, así como un nulo propósito de inserción del solicitante en nuestra sociedad, al mismo tiempo que evidencian el riesgo y la vulneración del orden público, dado que el interesado de una forma continuada viene mostrando su desprecio al ordenamiento jurídico español y al respeto a los principios de convivencia pacífica, con quebrantamiento de los derechos de los ciudadanos, dicho comportamiento conlleva, por tanto, una alteración en el orden social y una amenaza real y actual para el normal desenvolvimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos'.

Vistos los preceptos legales citados, teniendo en cuenta los demás de general aplicación, el Delegado del Gobierno en Madrid, que ostenta la competencia en la materia, RESUELVE:

DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE a D. Domingo, toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos , existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007.'

Contra dicha se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue estimado por la sentencia de 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo C-A nº 26 de Madrid, que es objeto del presente recurso.

CUARTO.-Régimen jurídico y jurisprudencia aplicable al silencio positivo en las solicitudes de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE y aplicación al caso de los autos.

En el supuesto que nos ocupa, aunque la sentencia estimó, con arreglo a la jurisprudencia que cita, la no operatividad del silencio administrativo, y en consecuencia el recurso de apelación no incide en el tema, hemos de afrontar esta cuestión en la medida en que la parte apelada, invoca su discrepancia con la sentencia apelada sosteniendo la obtención de la tarjeta de residencia permanente como familiar de ciudadano miembro de la UE en aplicación del silencio positivo.

Es por ello que es preciso analizar esta cuestión a los efectos de acordar lo procedente, y para ello, hemos de traer a colación la reciente sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 2022, rec. Casación 3501/2020, en la que sienta doctrina estableciendo que ' a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas la concesión de por silencio positivo de la tarjeta de residencia permanente de familiar ciudadano comunitario'. Transcribimos por su relevancia la siguiente fundamentación jurídica:

'SEGUNDO.- La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.

La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018 ), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 .

Así se razona en dicha sentencia que: 'Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que "La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud" y en su disposición adicional segunda que "En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que "El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas". Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario", cede ante el régimen especial.'

Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso vienen a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: '1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida.'

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición 'de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión'.

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.

TERCERO.- Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas.(...)'

En proyección de la doctrina expuesta, no cabe sino estimar que en el presente caso opera el silencio positivo, pues, como resulta acreditado con el expediente administrativo, el recurrente, de nacionalidad colombiana, era titular de tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la UE, con fecha de validez hasta el 14 de septiembre de 2020, solicitando en fecha 21 de octubre de 2020 la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE por haber residido en España más de 5 años, requiriendo en fecha 22 de enero de 2021 certificación de silencio administrativo por haber transcurrido tres meses sin que hubiera recaído Resolución. Siendo así, no cabe sino estimar producido el silencio positivo por cuanto la resolución denegatoria de la Delegación del Gobierno data de 7 de marzo de 2021, esto es, más allá de los tres meses desde la solicitud.

Por consiguiente, si bien por un motivo distinto al de la sentencia de instancia, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación, por la concurrencia de silencio positivo sin que quepa entrar en el examen y decisión de los demás motivos de recurso, y ello dejando a salvo lo que ya declaramos en nuestra sentencia 63/2018, de 30 de enero (recurso de apelación 320/2017 ) ' sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión, nuestro enjuiciamiento debe detenerse en la constatación de la existencia de un acto producido por silencio administrativo y en la declaración de los efectos inherentes a dicha situación'.

ÚLTIMO Costas procesales.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales en atención a la evolución jurisprudencial sobre el silencio positivo en supuestos como el que nos ocupa.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 117/2021, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 7 de marzo de 2021, por la que denegó la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano miembro de la UE, declarando el derecho del recurrente a tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano miembro de la UE solicitada el 21 de octubre de 2020, al haberla obtenido por silencio administrativo positivo. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0777-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0777-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.