Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 486/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 521/2020 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0018281

Procedimiento Ordinario 521/2020

Demandante:D./Dña. Jose Pablo

PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO

Demandado:MINISTERIO PARA LA TRANSICION ECOLOGICA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente:Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.486

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Mª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

D. Ramón Fernández Flórez.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo.

______________________________________

En la Villa de Madrid, a tres de junio de dos mil veintidós.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo núm. 521/2020 promovido por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro en representación de DON Jose Pablo contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de julio de 2019, y resolución expresa posterior de 27 de agosto de 2020.

Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de 27 de agosto de 2020 de la Secretaría de Estado de Energía, y se declare no haber lugar a la incautación de la garantía depositada en cumplimiento del procedimiento de inscripción en el extinto Registro de Preasignación de retribución asociado al proyecto IF HORT DE SAN MARTÍ, y para ello se libre Oficio a la Caja General de Depósitos ordenando expresamente la abstención de cualquier actuación tendente a ejecutar o incautar el aval, y la devolución física del original del aval emitido en fecha 9 de octubre de 2009 por importe de 48.000 euros, imponiendo a la demandada las costas.

SEGUNDO- el Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, acordándose cambio de Ponente para organización del trabajo interno de la Sección, señalándose la audiencia del día 1 de junio de 2022, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro en representación de DON Jose Pablo contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas que considera procedente solicitar la incautación de la garantía correspondiente al proyecto IF HORT DE SAN MARTÍ 3 cuyo garantizado es el Sr. Jose Pablo.

Posteriormente se dictó resolución expresa de 27 de agosto de 2020, a la que se amplía el recurso.

Según los datos que constan en el expediente administrativo, el interesado presentó solicitud de inscripción en el registro de preasignación correspondiente al segundo trimestre de 2010 en base al RD 1578/2008 y mediante resolución de 14 de abril de 2010 se acordó la misma, para el proyecto denominado IF HORT DE SAN MARTI 3 de 96 kw. La resolución consta notificada personalmente el 4 de mayo de 2010. Disponía de 12 meses para la inscripción definitiva y para comenzar la venta de energía.

El interesado solicitó prórroga, que fue autorizada de modo que el plazo de cumplimiento de los requisitos se prolongó hasta el 16 de junio de 2011.

Con fecha 27 de junio de 2011 el interesado presentó escrito alegando la imposibilidad de ejecutar la instalación, por no obtener crédito de ninguna entidad, y solicita la devolución del aval aportado en su día y la baja de la instalación en el registro. Aporta documentación referida a denegación de préstamo solicitado, entre otros aspectos. El interesado recurrió frente a la desestimación presunta de la solicitud de devolución, lo que fue desestimado mediante Sentencia de la Sección octava de esta Sala, de fecha 19 de febrero de 2014, rec. 936/2012.

La solicitud es reiterada en fecha 5 de enero y 23 de marzo de 2012, (documentos 15 y 16 del expediente)

Se incoa expediente de cancelación por incumplimiento, dando lugar a la resolución de 20 de mayo de 2015 que acuerda la misma por no haber inscrito la instalación de manera definitiva, y no haber comenzado la venta de energía. Esta resolución fue publicada en el BOE al no haber sido posible notificarla personalmente.

En fecha 29 de septiembre de 2016 el interesado presentó escrito alegando que la resolución de 20 de mayo de 2015 no le había sido notificada en ningún momento. Y solicita la suspensión de la ejecución del val.

Con fecha 29 de abril de 2019 se inicia el procedimiento de incautación de la garantía, y el interesado realiza alegaciones al respecto.

Mediante resolución de 16 de julio de 2019, la Dirección General de Política Energética y Minas acuerda solicitar la incautación de la garantía depositada. Se refiere al RD 1578/2008, y el procedimiento que regulaba. En fecha 14 de octubre de 2009 se depositó la garantía al objeto de solicitar la inscripción en el extinto registro de preasignación para la instalación IF HORT DE SAN MARTI 3, en Villafranca de Bonany, Islas Baleares. Se acordó cancelar la inscripción en resolución de 19 de mayo de 2015, y con fecha 26 de abril de 2019 se incoa procedimiento para la incautación. Rechaza plazo de caducidad.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, y frente a la desestimación presunta consta recurso contencioso-administrativo.

Dicho recurso se ha ampliado a resolución expresa, dictada en fecha 27 de agosto de 2020, por la Secretaria General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y Reto demográfico. En la resolución se detalla que no es cuestionado el hecho de que la instalación no fue ejecutada, y de hecho se acordó la cancelación por incumplimiento. Por otro lado, constan sucesivos escritos en que el interesado desiste del proyecto. Rechaza que exista una causa de exoneración por circunstancias sobrevenidas que pudieran considerarse caso fortuito o fuerza mayor. SE refiere a dificultades de financiación, pero n o es un tema admitido por la Jurisprudencia, pues es un hecho previsible, En idéntico sentido el tema de cambios normativos, analizado sucesivamente por la Jurisprudencia, y en cuanto a la incautación, se refiere a lo dispuesto en el RD 161/1997, art. 4, y art. 6 del RD 1578/2008 y art. 9 de esta norma, así como 59 bis y 66 bis del RD 1955/2000.

Se refiere a la finalidad del aval, que es garantizar la culminación de la instalación y responder a los requerimientos de la Administración.

Respecto a la posible preclusión, se refiere al art. 9 del Real decreto y sentencias dictadas por esta Sala y entiende que la DGPEM acordó la cancelación por incumplimiento, y el hecho de que se inicie el procedimiento de incautación habiendo transcurrido el plazo del art. 8.4 no resta validez a la consecuencia de la ejecución del aval, ni a la procedencia de la solicitud de incautación, puesto que el supuesto habilitante es el incumplimiento de los requisitos.

La demanda se refiere a la constitución del aval por importe de 48.000 euros y a las prórrogas solicitadas para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Real decreto 1578/2008. Aduce que se produjeron problemas por el contexto de crisis generalizado, y la situación de los bancos que denegaron cualquier ayuda o facilidad en esta materia. Alude que hizo constar esta situación mediante sucesivos escritos

Se refiere a que solicitó la minoración del aval constando resolución denegatoria confirmada en alzada por resolución de 23 de diciembre de 2015, Estas resoluciones fueron impugnadas, dictándose sentencia de esta Sala y Sección en recurso 35/2016, desestimando el mismo. Alega que en este procedimiento se planteaba la negativa de la devolución del aval y en estos autos se combate el procedimiento de incautación.

Alega que se acordó la cancelación en resolución de 9 de mayo de 2015 y se inicia el procedimiento para solicitar la incautación en fecha 29 de abril de 2019. Considera que han transcurrido cuatro años, cuando la administración dispone de un mes para realizar esta actuación. Alega que se ha venido denunciando este extremo.

Alega la caducidad y preclusión de la facultad de la Administración para incautar el aval, y se centra en el art. 8.4 del Real decreto 1578/2008. SE refiere a que se trata de un plazo máximo y en este caso, han transcurrido 3años, 11 meses y 20 días. Rechaza la remisión al art. 48.3 de la LPAC y cuestiona la sentencia de 14 de octubre de 2019 mencionada por la Administración. Añade que los plazos vinculan a todos, no solo a los administrados y cita Sentencia de 12 de octubre de 2015,

Alega concurrencia sobrevenida de circunstancias imprevisibles, y se refiere a los hechos ya reiterados. Se remite al art. 66 bis del RD 1955 /2000 y entiende que es una facultad potestativa y no una obligación al ejecución de la garantía. Y se remite a la STS 1517/2017 de 5 d octubre y entiende que el riesgo empresarial Â?si puede permitir la falta de incautación del aval cuando no es imputable al promotor fotovoltaico, sino a terceros. Y cita STS de 14 de diciembre de 2018 entre otras así como laudos arbitrales que considera en apoyo de su tesis.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y se refiere a que el actor había desistido de la ejecución, y ello conlleva la ejecución del aval depositado. Cita sentencia de 30 de diciembre de 2016, rec. 318/2015, de esta Sala

Se centra en el art. 9 del RD 1578/2008, y en sentencias que han hecho referencia l plazo fijado en ese precepto. Y añade que el procedimiento no es de naturaleza sancionadora y no procede aplicar el principio de proporcionalidad.

TERCEROEs preciso tener en cuenta que en esta Sala se examinó la resolución de 23 de diciembre de 2015, de la Subsecretaría de Industria, Energía y Turismo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que desestima recurso de alzada contra Resolución de 25 de julio de 2012 , de la Subdirección General de Energía Eléctrica que desestima la solicitud de devolución del aval en relación con la instalación denominada IF HORT DE SAN MARTI 3 asociada a la convocatoria del segundo trimestre de 2010. Y ello en la sentencia dictada en recurso 35/2016, de fecha 15 de septiembre de 2016. Por tanto, ha sido dictada sentencia en relación con este extremo concreto. En la misma decíamos que:

'Debe partirse de la normativa de aplicación. De este modo, el R.D 1578/08 regula la Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25- 5-2007

Su objeto es el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sean de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por su fecha de inscripción definitiva en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, denominado en lo sucesivo, Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el 9.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, concretamente a las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , instalaciones de tecnología fotovoltaica, que obtengan su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas con posterioridad al 29 de septiembre de 2008.

En caso de que se inscriba una instalación como es el caso, se deben cumplir una serie de requisitos, centrados en que se lleve a cabo la inscripción definitiva y la venta de energía en unos plazos fijados, que en este concreto supuesto finalizaban con la máxima prórroga entonces posible, en fecha 16 de junio de 2011.

En el caso examinado consta escrito del interesado, titular de la instalación, fechado el 27 de junio de 2011 en el que expone que ha sido imposible cumplir los requisitos, no habiendo podido inscribir en plazo ni vender energía por lo que solicita la devolución del aval bancario y la baja de la instalación.

Esta petición fue reiterada, se consideró estimada por silencio positivo y este tema ha quedado zanjado por la Sentencia dictada por esta Sala, Sec. 8ª que rechazó tal posibilidad.

Es preciso puntualizar que el art. 8 del Real Decreto regula el procedimiento de cancelación y su párrafo cuarto establece que: 4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de pre-asignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (RCL 2000, 2993y RCL 2001, 630), o del previsto en el artículo 9 de este Real Decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

Concretamente el artículo 66 bis del R.D 1955/2000 que regula la garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de distribución de instalaciones de producción dispone la necesidad de presentar resguardo de haber depositado una garantía económica por cuantía equivalente a 10euros/kW instalado ante la Caja General de Depósitos para instalaciones de producción y antes de solicitar acceso a la red de distribución y esa garantía económica será cancelada cuando el peticionario obtenga la autorización de explotación definitiva de la instalación.

Añade que:

'El desistimiento en la construcción de la instalación, la caducidad de los procedimientos de autorización administrativa de la instalación o el incumplimiento de los plazos previstos en las autorizaciones preceptivas supondrá la ejecución de la garantía. Ello no obstante, el órgano competente podrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación, si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado por circunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado y así fuera solicitado por éste a dicho órgano

El art. 9 del RD contiene en su párrafo 2 la siguiente precisión:

2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un período de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria que se presente.

Esta Sección ha considerado que el R.D 1578/2008 sólo prevé que se dicten cuatro tipos de resoluciones en relación con estos procedimientos de Inscripción en el Registro de Preasignación, como cauce para la obtención del Régimen Primado, que son:

- la cancelación del aval inicialmente depositado para asegurar que el Registro y concesión inicial del Régimen Primado fuera concluido por incumplimiento del Registro definitivo, en caso de producirse la inscripción definitiva.

- la cancelación del aval por no ser incluido en el Registro de pre-asignación de retribución un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un período de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.

- la ejecución del aval inherente a la declaración de cancelación de la inscripción por incumplimiento de dicha inscripción definitiva.

- la ejecución del aval por desatender requerimientos de información o ejecución

- la ejecución del aval por desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación.

En los artículos reproducidos no se establece ningún supuesto de imposibilidad material de cumplir todos los requisitos del proyecto, a modo de desistimiento forzoso, susceptible de generar el derecho a la devolución o cancelación del aval. Únicamente se establece la posibilidad de valorar el desistimiento del promotor para lo cual 'se tendrá en cuenta el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto'.

En el presente supuesto consta la solicitud de devolución reiterada en fecha 23 de marzo de 2012, y la concesión de nuevo plazo para prestar aval con las cuantías fijadas en el RD 1699/2011. Como se avanzaba, este escrito dio lugar al Oficio de 25 de julio de 2012, y a la posterior resolución desestimatoria impugnada. CUARTO- Por tanto, debe partirse de una petición inicial del recurrente de que se cancelara el aval por imposibilidad de cumplir los requisitos, haciendo referencia a los problemas de todo orden surgidos y la imposibilidad de obtener financiación y la posterior insistiendo en la devolución, y plazo para constituir nuevo aval.

Es preciso puntualizar que en Sentencia de esta Sala, Sección octava de 19 de febrero de 2014, rec. 936/2012 , se desestimó el planteado por el aquí recurrente respecto a la solicitud de 27 de junio de 2011., partiendo del inicial desistimiento del interesado, y en la misma se rechaza la estimación por silencio positivo de la pretensión, y se considera que la petición debe entenderse desestimada.

El aquí recurrente solicitó en fecha 23 de marzo de 2012 la devolución del aval y concesión de nuevo plazo para aportar uno de menor cuantía, y de manera subsidiaria la no ejecución de la garantía.

Lo cierto es que de su propio escrito de fecha 27 de junio de 2011 se desprende que no se habían cumplido ninguno de los requisitos y por tanto, se solicitaba la baja de la instalación. Esta situación no ha sido cuestionada en realidad puesto que nada se alega al respecto.

El tema se centra en la reducción de la cuantía del aval, puesto que el recurrente entiende que el que había constituido por 48.000 euros con resguardo de garantía de 14 de octubre de 20119 se basaba en la ley 54/1997 y en el art. 9 del RD 1578/2008 en su redacción originaria.

Dicho precepto en su párrafo primero disponía en la redacción vigente hasta el 9 de diciembre de 2011, que:

1.En el caso en el que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (LA LEY 3622/2000), una instalación estuviera exenta de la presentación del aval para el acceso a la red de distribución, o en cualquier otro caso en el que no existiera un depósito de un aval equivalente al menos a un importe equivalente a 500 €/kW de potencia, deberá depositarse ante la Caja General de Depósitos un aval por una cuantía de 50 €/kW o 500 €/kW de potencia del proyecto o instalación fotovoltaica del tipo I.1 o I.2 y II, respectivamente. En el caso en el que la instalación contara con inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente, no se exigirá el depósito de este aval.

A partir del RD 1699/2011, que entró en vigor el 9 de diciembre de dicho año la norma establece que:

1.Las cuantías de aval necesarias para participar en el procedimiento de preasignación serán de 20 €/kW para las instalaciones de tipo I.1 y I.2 hasta 100 kW, de 50 €/kW para el resto de instalaciones de tipo I.2 y de 500 €/kW para el resto. En el caso en el que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (LA LEY3622/2000), por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, una instalación estuviera exenta de la presentación del aval para el acceso a la red de distribución, o en cualquier otro caso en el que no existiera un depósito de un aval por una cuantía suficiente, deberá depositarse ante la Caja General de Depósitos un aval por la cuantía necesaria. En el caso en el que la instalación contara con inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente, no se exigirá el depósito de este aval.

El Real decreto 1699/2011, a que se hace referencia detalla en su Introducción una precisión con respecto a la normativa que se comenta y a la situación existente y así puntualiza que ' Se procede a la modificación del Real Decreto 1955/2000, 1 de diciembre), por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, al objeto de establecer los criterios de reparto de costes de conexión para todas las instalaciones de producción, y modificar las cuantías de los avales para la solicitud del acceso a la red, introduciendo cuantías reducidas para las instalaciones objeto del presente real decreto.

Se sustituye el plazo de doce meses, ampliable hasta un máximo de dieciséis en caso de solicitud de prórroga, para que las instalaciones fotovoltaicas inscritas en el Registro de preasignación de retribución obtengan la inscripción definitiva y comiencen la venta de energía que, por un plazo único de dieciséis meses. Asimismo se procede a la reducción de las cuantías de los avales requeridos para participar en el procedimiento de preasignación, en coherencia con las nuevas cuantías exigidas para el acceso a la red de distribución.

Debe tenerse en cuenta que esta norma entra en vigor el día 9 de diciembre de 2011. Se amplía el plazo máximo de cumplimiento hasta un total de 16 meses, cuando anteriormente eran 12, y en su caso una prórroga máxima de 4 meses, que en este caso, el interesado obtuvo, ya que se le había autorizado la misma. Pese a ello, no pudo cumplir los requisitos. El tema que se analiza en este recurso no hace referencia tal situación, puesto que no se cuestiona, ni se examina por la Administración, sino al hecho de si le es aplicable esta norma con la modificación que contiene respecto a la cuantía del aval 'para participar en el procedimiento de preasignación en coherencia con las nuevas cuantías...' como dice la Introducción.

Es evidente que no le es aplicable dicha norma al recurrente, que no se encuentra participando en un proyecto de tal naturaleza puesto que los plazos máximos de que disponía habían concluido el 16 de junio de 2011, y se había planteado por el propio actor la imposibilidad de cumplir los requisitos. La convocatoria que se había autorizado en su momento había finalizado y los plazos se habían agotado

Es decir, el RD 1699/2011 no está planteado para instalaciones que ya hubieran cumplido los plazos y no hubieran sido inscritas, puesto que la del recurrente había finalizado sus opciones, y él mismo había planteado que no podía mantener la situación. Por tanto, no es posible reducir el aval que debía constituir porque su instalación no estaba participando en el procedimiento de preasignación, sino que ya había participado, y no había podido cumplir los requisitos que se le exigían al respecto. El tema nuclear de este recurso se centra en que el aval que había prestado en garantía con arreglo a la norma entonces vigente había agotado las opciones al haber concluido absolutamente el plazo antes de la vigencia de la norma posterior. No se trata de que se le aplique una norma sancionadora o desfavorable con efectos retroactivos. Es que la norma aplicable y sus efectos se habían desplegado, ya que había transcurrido el máximo de tiempo sin que se hubiera inscrito la instalación o hubiera vendido energía. Se insiste, él mismo solicitó la baja de la referida instalación, si bien posteriormente no ha hecho hincapié en tal cuestión.

Por tanto, había desistido de hecho de llevar a cabo el proyecto, aunque posteriormente solicita que se le devuelva el aval y se le conceda plazo para constituir un aval inferior. Esta solicitud no puede tener acogida puesto que la instalación no está en proceso ni lo estaba cuando entró en vigor la modificación operada por el RD 1699/2011, el 9 de diciembre de dicho año.

La aplicación del art. 2.3 del Código civil o del art. 9. 2 de la CE no permite llegar a otra conclusión con respecto a esta norma. El procedimiento de construcción de la instalación no se mantenía como el propio recurrente admitió en su m omento, y no se acredita en absoluto otra cosa. Por el contrario, se había solicitado la baja de la instalación, y no constaba inscripción ni venta de energía ni actividad alguna. El aval prestado lo era para esa instalación en su situación y momento, por tanto, debía cumplir sus requisitos antes del 16 de junio de 2011, meses antes de la modificación de la norma. De este modo, aun admitiendo a efectos teóricos un efecto retroactivo de ésta, que no está previsto en modo alguno, en este caso, ya no existe la situación fáctica, ya que habían transcurrido sobradamente todos los plazos, y el propio recurrente había presentado un escrito solicitando la baja de la instalación y la devolución del aval. Por lo demás, el principio general recogido en el art. 2.3 del Código Civil es que las normas no tendrán efecto retroactivo si no se dispusiere lo contrario, y nada se dispone en este caso.

La diferenciación entre retroactividad de grado máximo, medio y mínimo que se ha venido sosteniendo por nuestros Tribunales, no permite en este caso una aplicación como la pretendida puesto que la situación del recurrente no se encuentra amparada en la norma posterior, ya que no está participando en proyecto de preasignación alguno habiéndose agotado todos los plazos para la instalación del recurrente en este supuesto.

En fin, no procede en la situación planteada la devolución del aval y constitución de otro porque no estamos en el supuesto previsto para ello. El propio actor asumía que no había podido poner en marcha la instalación, y no había un procedimiento pendiente, ya que había agotado los plazos.'

Se destacan estos aspectos porque se consideran relevantes para el examen del tema objeto de este recurso y los argumentos empleados son igualmente válidos. Sin perjuicio de lo que se expondrá a continuación.

CUARTO- partiendo pues de estos datos, resulta que se había acordado la cancelación por incumplimiento, no constando que la resolución dictada en ese procedimiento haya sido impugnada.

Cancelada por tanto la inscripción, consta que en fecha 29 de junio de 2016 el interesado presentó escrito solicitando la suspensión del aval, y en fecha 29 de abril de 2019 se inicia el procedimiento para la incautación de la garantía.

Partiendo de estos datos, la principal alegación del interesado se centra en que había caducado o prescrito el plazo. Y a tal efecto, se centra en el art. 9 del Real decreto 1578/2008.

Se alega que se ha incumplido el plazo para la incautación de la garantía, en base al art. 8 del RD 1278/ 2008 y entiende que el precepto es claro cuando dispone que.' -4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de pre-asignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el artículo 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

Sobre este punto, se ha pronunciado esta Sección en diversas sentencias, como la de 17 de diciembre de 2021, rec. 1526/2020, sentencia de 18 de junio de 2021, rec. 618/2020 y la reciente sentencia de 15 de febrero de 2022, rec. 610/2020, y la que se cita por las partes, la Sentencia de 14 de octubre de 2019 rec. 283/2018 en la que decíamos:

'Como hemos señalado y recogido dicho plazo se contempla en el trascritoart.º 9.2 del RD 1578/2008, a cuyo tenor: 'El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho'.

Ahora bien el procedimiento de ejecución únicamente se inicia por el citado Ministerio, a través del órgano correspondiente, que en dicho plazo máximo de un mes habrá así de solicitarlo a la Caja General de Depósitos, que es el órgano competente para materializar dicha ejecución.

Pues bien las consecuencias del incumplimiento de tal plazo de 1 mes para instar de dicha Caja General la ejecución de la garantía no entendemos razonablemente que pueda alcanzar las consecuencias que postula la parte actora, esto es que no proceda tal ejecución, debiendo procederse en cambio a la devolución del aval prestado por el mero transcurso de tal breve plazo.

Se trata en efecto de un plazo no ya para ejecutar el aval sino para iniciar el procedimiento de ejecución del mismo que ha de llevar a cabo, a solicitud del órgano administrativo de gestión, la citada Caja General, adscrita al Ministerio de Hacienda.

Respecto del tiempo de realizar actuaciones la LPAC 2015 señala en primer lugar:

'ARTÍCULO 20. RESPONSABILIDAD DE LA TRAMITACIÓN.

1. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

2. Los interesados podrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la Administración Pública de que dependa el personal afectado.

ARTÍCULO 21. OBLIGACIÓN DE RESOLVER.

........................................

6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos adm6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.

El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.....'.

Asimismo el artº 48 LPAC 2015, en términos iguales a la precedente LRJ-PAC de 1992, determina:

'ARTÍCULO 48. ANULABILIDAD.

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.'

Así pues la anulación en estos casos resulta excepcional, debiendo venir determinada por la naturaleza del término o plazo, no concurriendo aquí ninguno de los motivos de nulidad absoluta del artº 47 LPAC 2015, no esgrimidos además por la recurrente.

En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Se trataría en este caso, de una irregularidad no invalidante.'

Y sobre una posible prescripción del plazo de cuatro años, general recogido en la Ley 47/2003, no cabría la misma, puesto que se ha iniciado el procedimiento antes de los 4 años.

En fin, el argumento del recurrente centrado en que el plazo del art. 8.4 no se ha cumplido se ha examinado por esta Sección de manera continuada, no aislada, en varios supuestos.

Y por otro lado, se insiste en que no se ha iniciado la incautación hasta casi cuatro años después de la resolución de cancelación, pero lo cierto es que la actora había recurrido frente a la denegación de la devolución del aval, como se detalla, constando sentencia de esta Sala y Sección de septiembre de 2016, y había solicitado la suspensión de la ejecución en junio de 2016. La Sentencia dictada guarda directa relación con el tema objeto de este recurso, y en definitiva se había denegado la devolución del aval y esta decisión se declaró conforme a Derecho, de modo que el siguiente paso es el procedimiento de incautación de la garantía.

QUINTO- se añade la reciente Jurisprudencia del TS sobre esta materia., que guarda relación con el argumento del recurrente de que cabría no ejecutar el aval cuando la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos se debe a la actuación de terceros o a circunstancias que no pudo prever o de las que no es responsable de manera clara y directa.

Así partiendo de la doctrina sentada por el TS en Sentencia de 19 de julio de 2021, rec. 7274/2020 que analiza un caso semejante, si bien tiene en cuenta la regulación del RD ley 6/2009 pero en este punto es idéntica a la contenida en el RD 1578/2008, se dispone:

Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido.

Por tanto, la regla general es la prevista, y solo si estuviera claro que no es imputable el interesado el incumplimiento cabe llegar a otra conclusión. Así lo ha considerado el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de noviembre de 2021, rec. 4751/2020, en la que sigue su doctrina anterior, examinando las circunstancias de cada caso. Y en esta sentencia recuerda que:

La conclusión alcanzada por este Tribunal afirma que existen supuestos en los que no procede la ejecución del aval por cuanto el incumplimiento de las obligaciones asumidas con la preinscripción no le era imputable al solicitante. A tal efecto, la STS nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016 ), ya declaró que la cancelación de la inscripción no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 .

Y en sentencias posteriores - SSTS nº 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017 ) y nº 1777/2018, de 14 de diciembre de 2018 (RCA 393/2018 )- se consideró que 'el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto , ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución'. En dicha sentencia ya sostuvimos que no cabe equiparar incumplimiento con desistimiento voluntario respecto a la ejecución del aval argumentando que '[...] no cabe dar el mismo tratamiento al supuesto en que, como aquí sucede, no hay un desistimiento 'voluntario' sino que la instalación prevista resulta inviable por causas ajenas a la voluntad del solicitante, como es el hecho de que, por decisión de un tercero, que altera de forma sustancial las condiciones técnicas no vaya a ejecutarse la instalación.

Solo impropiamente puede hablarse en este caso de 'desistimiento'; y lo que no cabe, desde luego, es calificarlo de 'voluntario'. En consecuencia, aunque proceda la cancelación de la inscripción, porque la instalación ciertamente no se va a realizar, no resulta procedente la ejecución del aval sino su devolución, pues falta la nota de voluntariedad sin la cual no cabe equiparar el desistimiento a un incumplimiento'.

En la sentencia STS 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017 ) se consideraron circunstancias ajenas a la voluntad del solicitante que debían de ser tomadas en consideración para la devolución del aval, el supuesto en el que después de haber obtenido la conformidad de los afectados por las servidumbres y las licencias urbanísticas correspondientes se produjo el cambio de criterio de uno de los afectados por las servidumbres y la posterior denegación de la licencia urbanística por parte del Ayuntamiento para el nuevo trazado.

Igual criterio mantuvimos en otro supuesto en el que un tercero incurrió en retrasos en las obras de conexión necesarias para la instalación (RCA 21/2017) o en aquéllas en que el retraso en la inscripción que hubiese determinado la pérdida del aval fue imputable a la tramitación administrativa de la solicitud. '

Y continúa diciendo:

Por todo ello, se considera que la pérdida de la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a un tercero o a la conducta de la Administración.

En el caso examinado, la actora presentó varios escritos, una vez concluido el plazo para ejecución, alegando imposibilidad de aquélla por problemas derivados de la crisis económica y falta de financiación, así como de los cambios normativos. Estas cuestiones no se han acogido. Se ha acordado la cancelación tal como se ha detallado, siendo resolución firme en vía administrativa, y se ha resuelto en Sentencia de esta Sección sobre la devolución del aval, rechazando su procedencia. No se aprecian en el caso examinado circunstancias excepcionales de exoneración de responsabilidad en la actuación del interesado que no ha puesto en marcha la instalación, y solo cuando concluyó el plazo, prorrogado a su instancia, manifestó que no iba a hacerlo. Desistiendo por tanto, aunque alegando que era debido a la situación económica y cambios normativos, aspectos insuficientes para exonerar su responsabilidad.

Como dice el TS en la Sentencia citada de 4 de noviembre de 2021, ' En conclusión, el incumplimiento de la empresa que inicialmente era la titular no es imputable aquí a la intervención o conducta de un tercero o de la Administración. Y si no se ha producido esa intervención ajena como causa del incumplimiento, no procede la aplicación del principio de responsabilidad individual para atemperar las consecuencias y, por tanto, el incumplimiento comporta la incautación de la garantía. -'

En fin, ha de acudirse a cada supuesto concreto y examinar las particulares circunstancias. En el caso examinado, el recurrente no cumplió las obligaciones establecidas en el art. 8 del Real decreto puesto que no llevó a cabo la instalación. Y cuando comunicó que no lo haría fue después de que hubiera finalizado el plazo, prorrogado a su instancia.

No existe motivo que pueda servir de justificación a su actuación, tema ya examinado como se ha explicado. Y rechazando la causa alegada de caducidad y preclusión de la facultad de la Administración, el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO- las costas se imponen a la parte actora al ser rechazadas sus pretensiones, tal como establece el art. 139.1 de la LJCA si bien se limitan a una cantidad como permite el apartado cuarto, que en este caso se fija en 2.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro en representación de DON Jose Pablo contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de julio de 2019, y resolución expresa posterior de 27 de agosto de 2020, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas al recurrente con el límite de 2.000 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0521-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0521-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.