Sentencia Administrativo Nº 487/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 753/2003 de 22 de Octubre de 2004

Encabezamiento

1

Código 05a

Ref: RCA nº 753/03.-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel.-

Magistrados:Don César José García Otero.-

Don Nicolas Martí Sánchez.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 22 de octubre de 2.004.-

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 753/03, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, don Claudio , representado por el Procurador don Antonio Jaime Enríquez Sánchez y defendido por el Letrado don Deepak Makani Bhagwndas; y, como Administraciones codemandadas: el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y defendido por el Letrado don Alejandro García Martín, así como la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre ejecución forzosa de obras de demolición e impugnación indirecta del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, quedando fijada la cuantía en 50.000 euros.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de 22 de noviembre de 2.002, se desestimó el recurso de reposición interpuesto en representación de don Claudio , contra el Decreto de 22 de junio de 2.001, cuya parte dispositiva, literalmente dice:

" Primero. Requerir a D. Claudio , propietario del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 , para que en el plazo de un mes proceda a realizar las obras que según el informe técnico municipal de fecha 15 de mayo de 2.001, son las siguientes:

Demolición de la construcción efectuada en la planta ático del edificio del emplazamiento, tipo desmontable de aluminio anodizado color bronce, así como transporte a vertedero de productos sobrantes.-

Segundo. Aprobar el presupuesto de ejecución subsidiaria que asciende a la cantidad de un millón seiscientas noventa y nueve mil setecientas trece ptas ( 1.699.713 ptas)= Eur. 10.215,48.-

Tercero. Apercibir a D. Claudio , de que si transcurrido el plazo concedido de un mes, no se hubieren efectuado las medidas mencionadas, se realizará subsidiariamente por este Ayuntamiento y a su costa.-

Cuarto. Dar cuenta al Servicio de Rentas para que proceda a la exacción cautelar del importe mencionado.

Quinto. Notifiquese la siguiente resolución a los interesados".-

SEGUNDO.- Contra el Decreto de 22 de noviembre de 2.002, desestimatorio del recurso de reposición, así como contra la Orden Departamental de 26 de diciembre de 2.000, de aprobación definitiva del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador don Antonio Jaime Enriquez Sánchez, en nombre y representación de don Claudio , y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso con los siguientes pronunciamientos:

"1º Que se anule la resolución número 20.661 del expediente administrativo 8594-SL decretada por el Ilmo Sr Alcalde Presidente del Excmo Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria al ampararse el citado acto administrativo en la imposibilidad de legalizar las obras ejecutadas conforme al Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria debido a la ordenanza de edificación aplicable es la M4.-

2º Que se anule la ordenanza de edificación M4 determinada en el PGMO de Las Palmas de Gran Canaria sobre la parcela situada en la calle al carecer el PGMO los estudios y la motivación necesaria sobre las edificaciones inscritas en el censo de edificaciones sin licencia municipal o sin ajustarse a sus determinaciones en virtud del Decreto 11/1.997, de 31 de enero, por el que se regula la constitución de un censo de edificaciones no amparadas por licencia y por el que se establecen los supuestos de suspensión de ejecutoriedad de las órdenes de demolición".-

TERCERO.- Por su parte, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se opuso al recurso y pidió su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, mientras que la Comunidad Autónoma de Canarias pidió su desestimación.-

CUARTO.- No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes del señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo, que se fijó para el 22 de octubre del año en curso.-

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto de partida es necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

A) Por sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1.998, se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el aquí actor contra el Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 11 de abril de 1.995 que dispuso la demolición de las obras efectuadas sin licencia municipal y no legalizadas en la CALLE000 NUM000 NUM001 , con aprobación del presupuesto confeccionado por la Oficina Técnica de Disciplina Urbanística, con concesión de un mes a tales efectos, y con aprobación de la exacción cautelar de los importes presupuestados.-

B) Solicitada la ejecución de dicha sentencia por terceros a través de un escrito de denuncia, y elaborado informe técnico al respecto, en el que se aseguraba que las obras de demolición no habían sido ejecutadas, se dictó el Decreto de 31 de mayo de 2.001, por el que se requería al propietario para que en el plazo de un mes procediese a realizar las obras de demolición de la edificación, al tiempo que aprobaba el presupuesto de ejecución subsidiaria.-

C) Contra dicho Decreto se interpuso por el propietario recurso de reposición en el que pedía se declarase su nulidad y el archivo del procedimiento, y, en todo caso, se acordase la suspensión de la ejecutoriedad de la orden de demolición.-

D) Por nuevo Decreto de 24 de abril de 2.002, se acordó la imposición de doce sucesivas multas coercitivas por plazos de un mes, cada una de mil veintiún euros con cincuenta y cuatro céntimos, mientras persistiese el incumplimiento del anterior Decreto.-

E) Por escrito la misma parte pedía que se anulasen los multas coercitivas, así como la exacción cautelar al haberse presentado expediente de legalización del cerramiento de la terraza y no proceder la ejecución subsidiaria, mientras que por Otrosí pedía la suspensión de la ejecución de la orden de demolición.-

F) Y por Decreto de 22 de noviembre de 2.002 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 31 de mayo de 2.001.-

SEGUNDO.- Así las cosas, sostiene la parte actora, en una construcción jurídica bastante original, que el ático al que afecta la orden de demolición fue inscrito en el Censo de Edificaciones no amparadas por Licencia previsto en el Decreto 11/1.997, de 31 de enero, modificado por el Decreto 94/1.997, de 9 de junio, por lo que, partiendo de la finalidad a la que obedecía dicho censo, puesta de relieve en su Preámbulo, de búsqueda de alternativas a las medidas de restablecimiento de la realidad física alterada, era exigible que la Revisión del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, aprobado por la Orden Departamental recurrida, tuviese en cuenta la situación urbanística de las viviendas inscritas en dicho Censo, y, sin embargo, ni en la Memoria del Plan ni en su documentación anexa aparece ningún estudio al respecto, ni existe ninguna remisión a Plan Especial tal y como preveía del Decreto gubernamental, con lo que concluye que se produjo un incumplimiento de los artículos 4 y ss del tan mentado Decreto.-

Corolario de lo expuesto, solicita la anulación del Decreto municipal que desestimó el recurso de reposición contra la orden de demolición, así como la anulación del Plan General en la determinación relativa a la aplicación de la Ordenanza de edificación M4 sobre la parcela situada en la calle a los efectos de que, previo estudio de la volumetría, se sustituya por la ordenanza M 5 o la que mejor se adecue al caso que nos ocupa.-

TERCERO.- Este es el único argumento de la parte actora que, sin embargo, tropieza, de mano, con un obstáculo insalvable que es que la impugnación indirecta de un Plan General ( pues no de otro modo puede entenderse la impugnación de la Orden Departamental publicada en el año 2.000) debe partir de un acto aplicativo de una disposición o determinación del Plan objeto de impugnación y, en el caso, lo único que hizo el Ayuntamiento con el Decreto municipal de 31 de mayo de 2.001, que requiere al propietario para que proceda a la demolición, seguido por el Decreto de 24 de abril de 2.002, de imposición de multas coercitivas por incumplimiento de la orden, y por el Decreto de 22 de noviembre del mismo año, desestimatorio del recurso de reposición contra el primero, fue ejecutar una sentencia que desestimó un recurso contencioso-administrativo contra un previo acuerdo de demolición, o, mas correctamente, ejecutar una resolución administrativa firme, ejecutiva y ya revisada en vía judicial con resultado negativo para el accionante.-

Debe, por ello, rechazarse la impugnación indirecta del Plan General al no existir acto aplicativo del mismo, pues no se trata de examinar aquí si las disposiciones del Plan que impiden la legalización son o no ajustadas a la legalidad, sino, simple y llanamente, de dar ejecución a lo resuelto administrativamente.-

CUARTO.- Ahora bien, ello no significa que deba inadmitirse el recurso contencioso-administrativo con base en el artículo 69 c) de la LJCA, no solo por cuanto la propia Administración comunicó al recurrente que frente al Decreto municipal cabía recurso contencioso-administrativo, sino también, lo que es mas importante aún, estamos ante una resolución que, aunque no es mas que la ejecución de otra anterior con la que está concatenada, goza de autonomía en cuanto a que es susceptible de ser recurrida por tasados motivos relativos a vicios de legalidad intrínseca o de procedimiento, de forma que no va a ser posible examinar ahora si procede o no la legalización del ático pero si sería posible examinar si la consecuencia jurídica que se contiene en el acto recurrido es ajustada a derecho o si se dictó con respeto de las garantías del procedimiento.-

QUINTO.- Por lo demás, siguiendo con lo que es la legalidad intrínseca del acto, las propias referencias del actor a la necesidad de modificar el Plan General en cuanto a la ordenanza aplicable en orden a obtener la legalización de la construcción suponen, de mano, el reconocimiento de la condición de ilegalizable, a día de hoy, y, por ello, de la legalidad de la orden de demolición, ejecutada por el Decreto aquí recurrido.-

Además, es sabido, por ser numerosa la Jurisprudencia al respecto, que no es posible impugnar indirectamente una instrumento de planeamiento por defectos en la tramitación que, en el fondo, es lo que se denuncia en la demanda donde se relata que en el curso de la dicha tramitación no se tuvo en cuenta el censo de edificaciones no amparadas en licencia.-

Por otra parte, el Decreto gubernamental de creación del censo no constituye una norma vinculante al planificador a la hora de fijar las determinaciones por las que se va a regir el dibujo de la ciudad. El propio artículo 4 del mismo establece la Revisión del planeamiento, no a los efectos de legalizar las construcciones ilegalizables, sino a los efectos de "..atender la demanda social existente que resulte justificada y compatible con una adecuada ordenación y protección del territorio", lo cual, además de ser considerado jurídicamente como una posibilidad y no como una obligación jurídica, en modo alguno crea el deber de legalizar todas las edificaciones o construcciones que hayan tenido acceso al censo, ni siquiera el de estudiar su posible legalización, a lo que hay que añadir que los fines a los que pueda obedecer la revisión del planeamiento con base en la norma reglamentaria no parece que tengan nada que ver con la legalización de un ático en suelo urbano consolidado con límite máximo de altura superado.-

En consecuencia, lo procedente es la desestimación del recurso contencioso-administrativo: a) por ser plenamente ajustado a derecho el Decreto municipal que ordena la demolición de un ático en cumplimiento de una resolución previa firme, ejecutiva y que goza de cosa juzgada material; b) por no existir en dicho Decreto municipal acto aplicativo alguno de la Revisión del Plan General que permita la impugnación indirecta de este; y c) por no existir contradicción alguna entre dicho Plan, aprobado en el año 2.000, y el Decreto 11/1.997, de constitución de un Censo de Edificaciones no amparadas en licencia, ni existir vinculación alguna del planificador a dicho Decreto a la hora de establecer las determinaciones urbanísticas que han de regir en una determinada calle de la ciudad de Las Palmas.-

SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte actora (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que rechazamos la causa de inadmisión invocada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, si bien, entrando en el fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Antonio Jaime Enriquez Sánchez, en nombre y representación de don Claudio , contra las resoluciones mencionadas en el Antecedente Primero, las cuales declaramos ajustadas a derecho, y desestimamos, igualmente, la pretensión de anulación, por vía indirecta, de las determinaciones del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, aplicables a la edificación donde se situa la construcción a demoler.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-