Sentencia Administrativo Nº 487/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 555/2007 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00487/2010

SENTENCIA No 487

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veintidós de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 555/07, interpuesto en su propio nombre y representación por Don Rogelio , contra la resolución del Subsecretario de Defensa, de fecha 19-6-06, confirmada en reposición por resolución de fecha 18-4-07; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

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Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 22-04-2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución de fecha 18-4-07 de la Subsecretaría de Defensa por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor frente a la previa resolución de fecha 19-6-06 que desestima la solicitud del recurrente de que le sean abonadas las diferencias retributivas entre el empleo de Sargento 1º y el de Brigada.

SEGUNDO: Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

Con fecha 12-7-05 el actor, en situación de reserva, presenta escrito solicitando el abono de las diferencias retributivas existentes entre el empleo de Sargento 1º que le están siendo abonadas y el empleo de Brigada que le corresponde desde el año 1996 aportando copia de la patente otorgada el 10-XI-97, en que se nombra al actor Brigada EB.C ESPTAS, tomada razón en la Notaría Naval del Cuartel General de la Armada el 1-6-98. (folios 2 y 4 del expediente).

Con fecha del mes de septiembre de 2005 la Sección de Identificación Naval emite informe del tenor literal siguiente:

"Conforme a lo solicitado en el escrito de "S/Rfª", tengo el honor de informar a V.E. que se aprecian los siguientes errores de rotulación en el nombramiento que obra unido al expediente correspondiente al Sargento Primero D. Rogelio .

Donde dice: BRIGADA EB.C ESPTAS.

Debería decir: SARGENTO 1º EB DEL CUERPO DE SUBOFICIALES.

Donde dice: SUBTENIENTE EB.C.ESPETAS.

Resolución 630/15101/96 (BOD.246)

Debería decir: 10 DE ENERO DE 1984.

Resolución 431/57010/84 (BOD.12)

Asimismo significo a V.E. que con fecha 22 de junio de 1999, se emitió un nuevo nombramiento subsanando los errores anteriores, según se refleja en la copia del registro de esta Sección que se acompaña como "anexo II)", remitiéndose este nuevo diploma a la Comandancia Militar de Marina de Cádiz."

Con fecha 20-XII-05 en el Área de Pagadurías de la Subdirección General de Servicios Económicos y Pagadurías informa que el actor ha percibido sus retribuciones correspondientes al empleo de Sargento 1º y situación de reserva por edad (folio 13).

Con fecha 19-6-06, la Subsecretaria de Defensa, dictó resolución desestimando la solicitud del actor por carecer de fundamento legal en atención a las consideraciones siguientes:

"Se ha examinado su instancia de fecha 11.07.2005 por la que solicita sean abonadas las diferencias retributivas entre el empleo de Sargento 1º y el empleo de Brigada.

Alega para ello que fue ascendido al empleo de Brigada por resolución 630/15101/96 y que tiene un nombramiento con fecha 10.11.1997.

Según consta en su expediente, la resolución 630/15101/96, de 4 de diciembre, le pasa a la situación de reserva por edad, citándole como Sargento 1º, sin que en ningún momento se haga constar su ascenso a un empleo superior.

Es más, su empleo efectivo, según el Sistema de Información de Defensa, es el de Sargento 1º, con antigüedad de 10.01.1984, por resolución 431/57010/84.

En cuanto al título de nombramiento de Brigada del Cuerpo de Especialistas de la Armada, de fecha 10.11.1997, contiene errores de rotulación que fueron subsanados con la emisión de un nuevo nombramiento de fecha 22.06.1999, conforme al art. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, los errores existentes en sus actos."

Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por resolución de la Subsecretaría de Defensa de 18-4-07 en base a los razonamientos siguientes:

"UNICO.- Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los antecedentes de hecho ni los fundamentos de derecho tenidos en cuenta al dictar la resolución impugnada, toda vez que la Resolución que señala en su escrito inicial acordaba su pase a la situación de reserva por edad, no constando ninguna otra resolución por la que el interesado haya ascendido al empleo de Brigada.

En consecuencia, el recurrente nunca ha ascendido al empleo de Brigada, sin que la patente que se le expidió en fecha 10 de noviembre de 1997 sea el título habilitante de la obtención de dicho ascenso, que como se ha expuesto, sólo puede serlo la Resolución de concesión del mismo. En este sentido, los errores de rotulación de la patente fueron subsanados con la emisión de una nueva de fecha 22 de junio de 1999, en la que ya consta el empleo que realmente ostenta el recurrente, el de Sargento 1º, por lo que el recurrente, al parecer, tiene en su poder dos patentes, siendo la segunda en el tiempo la que no contiene ningún error y la que refleja exactamente el empleo que ostenta el recurrente."

TERCERO: La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión las consideraciones siguientes:

Concurrencia del silencio administrativo positivo por cuanto entre la fecha de presentación de la solicitud, el 12-7-05 y la fecha de la resolución desestimatoria el 19-6-06, habían transcurrido unos 11 meses y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 43.2 y 4 de la ley 30/1992 de 26-XI , art. 22 del RDº 1314/2005y 159.3 d ela ley 17/1999 de 18-5 .

Que el nombramiento de Brigada que le fue otorgado por S.M. el Rey el 10-XI-97 conforme se aprecia de la patente aportada y que su nombramiento como Sargento 1º lo fue por resolución 431/57010/84 con efectividad de 10-1-84 doce años antes de que se le otorgara el empleo de Brigada sin que la patente de Sargento 1º de 22-6-99 con más de 15 años de retraso y firmada sólo por el Ministro de Defensa pueda anular lo dispuesto en aquella.

Solicita con anulación de las resoluciones impugnadas el reconocimiento de su derecho a percibir las diferencias retributivas entre los empleos de Sargento 1º y Brigada desde el año 1996 o subsidiariamente desde el 10-XI-97 de otorgamiento de la patente y en último extremo las diferencias económicas no prescritas.

La Administración demandada se opone a las alegaciones de la actora entendiendo que no concurre el silencio administrativo positivo, al carecer el recurrente de los presupuestos necesarios para la adquisición del derecho que pretende siendo de aplicación el art. 159.3 de la ley 17/99 . En cuanto al fondo entiende que la patente no es un acto declarativo de derechos sin existir resolución alguna de ascenso del recurrente al empleo de Brigada.

CUARTO.- En lo que a la concurrencia del silencio administrativo positivo se refiere esta Sección tiene ya establecida en diversas resoluciones entre otras en Sta de 30-XII-08 que con independencia del criterio que hubiera podido mantenerse por esta Sección en ocasiones anteriores, el mismo ha de modificarse en atención a la reciente Jurisprudencia del TS y entre otras las Stas TS de 28-2-07 y 27-4-07.

Tales Sentencias analizan dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999 , por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto , lo siguiente:

«... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.»

Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC , sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. Esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razona en los siguientes términos:

« ... La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

...

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R. R.D.D. de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ...»

QUINTO: En el caso presente, la norma aplicable al actor es el RDº 662/01 de 22-6 de Reglamento de Retribuciones del personal de las FFAA sin que resulte de aplicación el RDº 1314/05 que deroga el anterior por haber entrado en vigor en fecha 6-XI-05, es decir con posterioridad a la solicitud del recurrente.

En todo caso el plazo máximo para dictar resolución es de 6 meses (Disposición Adicional 2ª de aquel y en idéntico sentido el art. 22 del RDº 1314/05 ).

Así pues, siendo la solicitud del actor de fecha 12-7-05 el plazo para dictar resolución vencía el 12-1-06 y por ello dictándose la resolución con fecha 19- 6-06 ha de entenderse producido el silencio administrativo, pero tal silencio no existiendo en el RDº 662/01 (como tampoco en el posterior RDº 1314/05) procedimiento específico previsto ha de entenderse negativo conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 159.3 de la ley 17/99 que no contempla lo relativo a retribuciones del personal debiendo por ello estarse a la normativa general en el sentido ya expuesto.

SEXTO.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada se refiere fundamentalmente el actor con derecho en la patente o titulación de fecha 10-XI-97 en la que se recoge su nombramiento como Brigada relacionando la resolución 630/15101/96 pero es lo cierto que tal resolución (folio 1) sólo establece el pase del actor a la situación de reserva por edad con empleo de Sargento 1º y la patente fue corregida por los errores sufridos en la misma, emitiéndose una nueva patente el 22-6-99 en que se refleja el nombramiento del actor como Sargento 1º con antigüedad de 10-1-84 y resolución 431/57010/84, sin que el actor se aporte ni se alegue resolución alguna acreditativa de su nombramiento por ascenso al empleo de Brigada, ascenso que ha de obtenerse conforme al art. 81 de la ley 17/1998 produciéndose a continuación la resolución pertinente que ha de publicarse en el BOD y en base a la cual, se expide posteriormente el Título o patente, siendo el acto declarativo de derechos a que alude el actor dicha resolución y no el mencionado Título o patente, pudiendo corregir por lo tanto en todo momento los errores contenidos en el mismo como aconteció en el caso presente, no constituyendo dicho Título sino un testimonio del derecho a ejercer un empleo pero siempre en base a la pertinente y previa resolución como se ha expuesto.

Las consideraciones anteriores obligan a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo Inº 555/07 interpuesto por interpuesto en su propio nombre y representación por Don Rogelio , contra la resolución del Subsecretario de Defensa, de fecha 19-6-06, confirmada en reposición por resolución de fecha 18-4-07, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.