Sentencia Administrativo Nº 487/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1464/2013 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0022454

Procedimiento Ordinario 1464/2013 P - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1464/2013

SENTENCIA Nº 487

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 22 de julio de 2015.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1464/2013, interpuesto por Don Justiniano , representado por la procuradora Dª Ana de la Corte Macías y asistido por el letrado Don José Antonio González Burgos, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Resolución 562/10432/13 del General Jefe del Mando de Personal, publicada en el BOD nº 145, de 25 de julio de 2013, por la que se acuerda el pase de Don Justiniano a la situación de reserva a partir del día 17 de agosto de 2013. Ha sido parte en autos el Ministerio de Defensa, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia por la que se anulen las resoluciones recurridas y se condene a la Administración demandada a reintegrar a la situación de servicio activo al Comandante D. Justiniano , en el puesto de la Unidad de Destino que ocupaba con anterioridad al dictado de la resolución impugnada, con reconocimiento del tiempo transcurrido desde dicha resolución como tiempo prestado en situación de servicio activo y los demás efectos inherentes a dicho pronunciamiento y entre ellos, los económicos que procedan.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- No habiéndose acordado el recibimiento del recurso pleito a prueba, se confirió a la parte recurrente el plazo de 10 días para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 26 de junio del año en curso.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Resolución 562/10432/13 del General Jefe del Mando de Personal, publicada en el BOD nº 145, de 25 de julio de 2013, por la que se acuerda el pase de Don Justiniano a la situación de reserva a partir del día 17 de agosto de 2013.

Aduce la parte recurrente que es Comandante de la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército de Tierra, de la especialidad fundamental de Mecánica de Armas y que a partir del 17 de agosto de 2013 fue pasado a la situación de reserva por aplicación del apartado 4 de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar y opone que la resolución que así lo acordó es contraria a derecho y que ha efectuado una inadecuada interpretación de la citada Disposición.

Expone que nació el NUM000 de 1957 y que cumplió 56 años el NUM000 de 2013, lo que supone que, a fecha de 31 de julio de 201, no reunía el requisito de la edad establecido en el artículo 144.2.b) de la Ley 17/99 , a la que se remite la citada Disposición Transitoria, para el pase a la situación de reserva, aún cuando contara en esa fecha con 33 años de servicio desde la obtención de la condición de militar de carrera, razón por la cual no podía decretarse su pase a la reserva con anterioridad a la fecha de 31 de julio de 2013, no pudiendo prorrogarse el régimen transitorio previsto en la citada disposición más allá de la indicada fecha de 31 julio de 2013.

Por todo ello denuncia que se ha prorrogado el propio régimen transitorio previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007 y que la decisión adoptada vulnera la doctrina de los actos propios apartándose de precedentes administrativos sobre la materia. Además trae a la demanda la interpretación que del apartado 4 de la Disposición Transitoria Octava de la ley 39/2207 se hace por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en su Resolución de 12 de abril de 2013, dictada en el expediente nº NUM001 , a cuyo tenor:

'Centrada la normativa en conflicto y a fin de obtener una conclusión basada en una interpretación plena, cinco aspectos relevantes pueden ponerse de manifiesto:

1º. El tenor literal de la disposición transitoria octava, tanto en su apartado 2 como en el 4, prefijan un instante temporal específico, a fecha cierta, de vigencia del régimen transitorio previsto, siendo reseñable que, en todo caso, los términos temporales empleados en dichos apartados coinciden plenamente, ya que en uno se usan los de 'a partir del 1 de agosto de 2013', para determinar el inicio del nuevo régimen, y el otro utiliza los de 'hasta el 31 de julio de 2013', para fijar el fin del régimen previsto en la normativa anterior y que se prorroga 'hasta' esa fecha.

2º. Es lo cierto que aquél primer párrafo del apartado 2 de la disposición transitoria octava pudiera entenderse que es de aplicación sólo a los suboficiales, más, como se indicó en el punto anterior, aunque la contundencia del inicio de la aplicabilidad del artículo 113.1.h) de ese apartado se ciñera sólo a esa categoría de militares, el punto 4, en lógica coordinación sistemática con ese apartado 2, reitere la fecha inicial de la plena imposición del régimen general, si bien, a fin de evitar redundancias, en lugar de aludir a la fecha inicial del nuevo régimen, señala la de finalización del anterior.

3º. No debe olvidarse que el régimen que se pretende aplicar al interesado y que es objeto de impugnación viene establecido en una disposición transitoria, la cual, de conformidad con el apartado I.g.40) de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, tiene por objeto el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación, siendo obligatorio delimitar de forma precisa la aplicación temporal y material de la disposición correspondiente, de tal forma que la delimitación, por activa o por pasiva, por la fecha de inicio en la aplicación de la nueva regulación, o por la de finalización del régimen prorrogado, debe ser clara y precisa, y justamente ambos calificativos cabe predicar del término temporal del 31 de julio de 2013, como último día en que resulta aplicable el régimen derivado del artículo 144.2.b) de la Ley 17/1999 y, por ende, la del 1 de agosto de 2013 como primer día en que la nueva regulación del artículo 113.1.b) de la Ley 39/2007 es aplicable también, en lo que aquí afecta, a los coroneles del Cuerpo General del Ejército de Tierra.

4º. De mantenerse, sin embargo, la tesis en virtud de la cual se fija la fecha en SIPERDEF del interesado y que, en aplicación del apartado 4 de la disposición transitoria octava se demora más allá de 1 de agosto de 2013, se estaría manteniendo un criterio interpretativo conducente a que, de forma contraria a la claridad en la fijación de los límites temporales de las disposiciones transitorias, la fecha de prórroga del régimen normativo anterior resultaría indeterminado con carácter general, ya que su concreción estaría supeditada, cual es el caso, a la fecha de cumplimiento de los 56 años de edad en cada caso particular.

5º. Por último, se entiende que este criterio interpretativo que se viene justificando no se altera por el hecho de que la condición principal que motiva el pase a la reserva -el cumplir treinta y tres años de servicio desde la obtención de la condición de militar de carrera- se perfecciona antes del 1 de agosto de 2013, y que la demora a fecha posterior no es por esa condición principal sino por la adicionada de cumplir cierta edad, ya que, como se ha razonado, el sentido, objeto y finalidad de las disposiciones transitorias es regular el tránsito de una a otra normativa en su conjunto y, por tanto, acogiendo la totalidad del precepto que se prorroga y no solo de forma parcial, máxime cuando el propio apartado 4 de la disposición transitoria octava clara y literalmente señala que el pase a la reserva por el artículo 144.2.b), en su totalidad, será aplicable 'hasta' 31 de julio, de tal forma que aquellos que no completasen la totalidad de las condiciones de dicho precepto antes de esa fecha han de quedar excluidos de la aplicación del régimen transitorio, pues, en definitiva, esa condición, sustancial o adjetiva, de la edad de 56 años no aparece con carácter novedoso al determinarse el régimen transitorio, sino que ya se exigía en igual forma en aquél precepto, el 144.2.b, cuya vigencia se prorroga.'

Y termina concluyendo que 'Atendiendo a todo lo anterior, y en tanto el interesado sí cumplirá los 33 años de servicio antes del 1 de agosto de 2013, pero no el requisito de los 56 años de edad, resulta improcedente, por no cumplir la totalidad de los requisitos del artículo 144.2.b) de la Ley 17/1999 , aplicar este precepto más allá del término temporal del 1 de agosto de 2013, siendo, por el contrario, adecuado que su pase a la reserva acontezca en función de las causas previstas en el artículo 113 de la Ley 39/2007 , con la consiguiente modificación de los datos que constan en SIPERDEF en tal sentido.'

SEGUNDO.-La Administración demandada se opone al recurso e interesa su desestimación, remitiéndose a la argumentación contenida en las Resoluciones recurridas y recuerda que la Administración puede apartarse, de forma motivada del precedente.

TERCERO.-La legislación anterior sobre la materia que nos ocupa viene constituida por el art.144 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , que fue expresamente derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, y que como consecuencia de ello, la legislación vigente viene establecida en el artículo 113 de esta Ley , que establece lo siguiente:

'1. Los militares de carrera pasarán a la situación de reserva al cumplir:

a) Cuatro años en el empleo de general de brigada, siete años entre los empleos de general de brigada y general de división y diez años entre los anteriores y el de teniente general.

b) Seis años en el empleo de coronel, en el de teniente coronel de las escalas técnicas de los cuerpos de ingenieros y de la escala de oficiales enfermeros y en el de suboficial mayor. Los que al corresponderles pasar a esta situación tengan menos de cincuenta y ocho años de edad, lo harán en la fecha que cumplan la citada edad.

El punto de partida para contabilizar los tiempos en cada empleo será el de la fecha del real decreto o resolución por el que se concedió el ascenso, salvo que en ellos se hiciera constar la del día siguiente a aquél en que se produjo la vacante que originó el ascenso'.

La nueva legislación, que entró en vigor el 1 de agosto de 2008, en su disposición Transitoria Octava dispuso lo siguiente:

'Adaptación de las situaciones administrativas:

1. Al militar profesional que se encuentre en alguna de las situaciones administrativas cuya regulación quede modificada por esta ley les será de aplicación la nueva normativa con efectos desde su entrada en vigor, pasando, en su caso, de oficio a la situación que corresponda, sin perjuicio de los derechos adquiridos hasta esa fecha. El personal que se encuentre en situación de reserva se mantendrá en dicha situación con independencia de las nuevas condiciones de pase a la misma establecidas en esta ley.

2. El pase a la situación de reserva, conforme a lo establecido en el art. 113.1.b), por seis años de permanencia en el empleo de coronel se aplicará a partir del 1 de agosto del año 2013. Hasta esa fecha los suboficiales mayores pasarán a la situación de reserva por seis años de permanencia en el empleo siempre que tengan más de cincuenta y seis años de edad; si no los tienen lo harán en la fecha en que cumplan la citada edad.

Los tenientes coroneles de las escalas de oficiales de los cuerpos generales y de especialistas y de infantería de marina continuarán pasando a la reserva al cumplir seis años de permanencia en el empleo hasta el 30 de junio del año 2009. Los que al corresponderles pasar a esta situación cuenten con menos de cincuenta y seis años de edad, lo harán en la fecha que cumplan dicha edad.

Los tenientes coroneles de las escalas técnicas de los cuerpos de ingenieros del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y de la escala de oficiales enfermeros del Cuerpo Militar de Sanidad a los que corresponde pasar a la reserva por cumplir seis años de permanencia en el empleo lo harán hasta el 30 de junio del año 2013 siempre que tengan más de cincuenta y seis años de edad; si no los tienen lo harán en la fecha en que cumplan la citada edad.

3. Caso de no existir suficientes voluntarios o anuentes para cubrir los cupos establecidos en el art. 113.3 para el pase a la situación de reserva, sólo se completarán con carácter forzoso en los cupos que se autoricen por el Ministro de Defensa a partir del 1 de julio del año 2008.

4. Hasta el 31 de julio del año 2013 seguirá siendo de aplicación el supuesto de pase a la situación de reserva, previsto en el art. 144.2.b) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , para los pertenecientes a los cuerpos generales, de infantería de marina y de especialistas, extendido a partir del 1 de julio del año 2009 a los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales de dichos cuerpos que se hayan integrado en las nuevas escalas. En el caso de que no se tengan cumplidos los cincuenta y seis años se retrasará el pase a la reserva al momento de cumplir esa edad'.

CUARTO.-La cuestión litigiosa planteada en el presente recurso se concreta en determinar el alcance temporal del régimen previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007 .

Las Resoluciones recurridas se fundamentan en el informe de la Dirección de Personal de fecha 12 de septiembre de 2013 en sentido desestimatorio de la pretensión del recurrente, refiriendo que dicho precepto debe ser interpretado a la luz del escrito 431-EPG/G Nº DE 481210-S-09-1680 de la Dirección de Personal del Ministro de Defensa, de 23 de octubre de 2009, por el que se dieron indicaciones a los Mandos de Personal de los Ejércitos acerca del sentido que había de otorgarse al primer párrafo del punto 4 de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007 : 'hasta el día 31 de julio de 2013, el personal afectado por el primer párrafo del punto cuatro de la disposición transitoria octava de la Ley 39/07 , pasará a la situación de reserva el día 15 de julio del año en que se cumplan treinta y tres años desde la obtención de militar de carrera. Si ese personal no tiene cumplidos el día 31 de julio de 2013 los cincuenta y seis años de edad, lo hará al cumplirlos, siempre y cuando el 31 de julio de 2013 tenga cumplidos los treinta y tres desde la obtención de la condición de militar de carrera.'

Sin embargo, el recurrente considera errónea esta interpretación por las razones que ya hemos expuesto en el FD Primero de la presente Resolución.

QUINTO.-Esta Sala ya ha tenido ocasión de plantearse sobre las cuestiones planteadas en el presente recurso en la Sentencia dictada en el PO tramitado con el número 1502/13 de su registro, cuyos Fundamentos de Derecho transcribimos a continuación por razón de igualdad en la aplicación de la ley y de unidad de doctrina. Así decíamos en la referida Sentencia lo siguiente:

La igualdad es un valor preeminente en nuestro ordenamiento jurídico ya que en el artículo 1.1. de la Constitución resulta elevado este principio a valor superior del mismo. Este principio tiene después su consagración formal como derecho fundamental de los ciudadanos en el artículo 14 del propio Texto Fundamental, en el que se garantiza la igualdad ante la Ley y en aplicación de la Ley. En esta segunda dimensión, el principio de igualdad prohíbe la emisión, bien por la Administración bien por los Tribunales, de pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal y que ha de aparecer como solución genérica y aplicable a casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso. En consecuencia, cuando ante supuestos idénticos se produce una desigual aplicación de la Ley sin causa razonable es apreciable la existencia de discriminación ( SSTC 49/1.985 , 181/1.987 , 115/1.989 y 1/1.990 ).

El reconocimiento por la Constitución del principio de igualdad en aplicación de la Ley ha venido a dar dimensión constitucional al carácter vinculante del precedente en determinados supuestos.

El Tribunal Supremo en sentencia de 2/10/1986 declaró en relación al precedente administrativo que 'el conflicto entre el principio de igualdad y legalidad ha de ser resuelto a favor de éste, amén, de que sólo pueda haber igualdad dentro de la legalidad y que el precedente administrativo , que no es equiparable a la costumbre y no es fuente del ordenamiento jurídico, requiere para que pueda vincular a la Administración, siempre dentro de la actividad discrecional, entre otros requisitos, la identidad objetiva sustancial entre los supuestos amparados' declarando en sentencia del mismo alto tribunal de 16/ 9/2002 en relación a los actos propios que el 'principio de legalidad resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los actos propios que sean realmente declarativos de derecho fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse en el ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en derecho administrativo, no puede prevalecer los resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos'.

Así las cosas la Administración no sólo puede, sino que debe separarse de aquellos precedentes que considere erróneos o contrarios a Derecho. Mantener otro criterio sería tan absurdo como obligar a la Administración a perpetuar indefinidamente situaciones de ilegalidad, o no ajustadas a los intereses generales, por vinculación a actuaciones previas erróneas.

Ahora bien, para garantizar los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad en la actuación de la Administración, y para que la Administración no desconozca sus propios actos, la separación del precedente exige una singular motivación, y así se establece expresamente en el artículo 54 c) de la Ley 30/1992 , motivación que debe justificar el cambio de criterio frente al interesado.

CUARTO.- En el supuesto de autos, las Resoluciones recurridas justifican las razones que la fundamentan, por lo que no puede concluirse que la referida resolución se haya separado, sin justificación, del precedente.

Ahora bien, en el caso examinado nos encontramos con que la Administración ha efectuado una interpretación de la Disposición Transitoria de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , diferente a la realizada en Resoluciones anteriores para militares que se encontraban en idéntica situación a la del recurrente, a quienes ha aplicado la interpretación postulada en este recurso por la parte actora. Las Resoluciones que se invocan como precedente están motivadas y fundamentadas y aun cuando la ahora recurrida se aparte de aquellas de forma también motivada, entendemos que esta motivación, en el presente caso, conlleva la vulneración del principio de igualdad. Es cierto que las Administraciones actúan con una cierta libertad interpretativa que les permite introducir innovaciones o planteamientos evolutivos en la contemplación y aplicación de la norma, dándose así hipotética cabida a la fuerza de vinculación del precedente administrativo asociada a interpretaciones de determinado signo que el órgano administrativo haya protagonizado en ocasiones anteriores, pero ello queda sometido al parámetro propio del principio de igualdad.

Así las cosas, consideramos que las Resoluciones recurridas en este procedimiento, al separarse, aún de forma motivada, del precedente interpretativo de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , vulneran el principio de igualdad.

Ello determina la estimación del presente recurso'.

SEXTO.-Por los mismos fundamentos que hemos transcrito y para garantizar la igualdad en la interpretación de la DT Octava de la Ley 39/2007 , el presente recurso ha de ser estimado.

SEPTIMO.-Las costas procesales han de imponerse a la Administración demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , en redacción dada por Ley 37/2011 al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Justiniano , representado por la procuradora Dª Ana de la Corte Macías y asistido por el letrado Don José Antonio González Burgos, contra la des estimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Resolución 562/10432/13 del General Jefe del Mando de Personal, publicada en el BOD nº 145, de 25 de julio de 2013, por la que se acuerda el pase de Don Justiniano a la situación de reserva a partir del día 17 de agosto de 2013, debemos anular y anulamos las resoluciones recurridas, ordenando a la Administración que proceda a restituir al recurrente a la situación de servicio activo en el puesto de la Unidad de Destino que ocupaba con anterioridad al dictado de la resolución impugnada, con reconocimiento del tiempo transcurrido desde dicha resolución como tiempo prestado en situación de servicio activo y con los económicos que procedan hasta que proceda su pase a la situación de reserva.

Todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la Administración demandada.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Doña Mª Jesús Vegas Torres, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.