Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG:28.079.00.3-2021/0003874
Procedimiento Ordinario 142/2021
Demandante:D./Dña. Eufrasia
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ
Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 487/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo nº 142/2021 promovido por el procurador de los tribunales don Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de DOÑA Eufrasia,contra resolución del Consulado General de España en Tetuán (Marruecos), de fecha 14 de diciembre de 2020, que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución, de 9 de noviembre de 2020, que deniega a don Jose Antonio su solicitud de visado de residencia y trabajo en España por cuenta ajena presentada el 13 de octubre de 2020; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.
SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida.
TERCERO.A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
CUARTO.-La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de votación y fallo, lo que se verificó para el día 21 de julio de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La recurrente, de nacionalidad española y residencia en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a quien ha empleado para trabajar en Espala, el ciudadano marroquí y residente en Marruecos don Jose Antonio, visado de residencia y trabajo en España por cuenta ajena presentada el 13 de octubre de 2020.
La resolución recurrida originaria razona en lo que interesa al caso que la solicitud ha sido denegada, tras admitirse a trámite, en los siguientes términos:
'Con referencia a la solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena presentada por el interesado, se procedió a mantener con él la entrevista prevista en el apartado 4 de la disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011 , entregándosele el Acta correspondiente.
En el curso de la entrevista, que se realizó con la intervención de un intérprete, por desconocer el compareciente el idioma español, el solicitante, de 33 años manifestó que tiene el nivel de estudios de sexto de primaria, empezó a trabajar con 13 años como escayolista, soldador, comerciante de venta de muebles, agricultor, y actualmente trabaja como comerciante en Martil, en lo que encuentra, verduras, pescado, ropa, etc .
Preguntado sobre cómo ha conseguido el contrato de trabajo manifestó que 'su madre reside en España, conoce a la empleadora; tiene una hermana casada con español y todos sus hermanos viven en España; su padre falleció, él no conoce a la empleadora, cobrará 1.050 Euros y trabajará en la agricultura de todo tipo, sembrar, recolectar; la empleadora le proporcionará alojamiento; su madre vive en Almería y él trabajará en Murcia y no sabe cómo es que la madre conoce a la empleadora, solo sabe que son amigas.
No ha quedado acreditado, según la documentación que obra en el expediente, el parentesco con la persona que acredita ser la madre del interesado, ni la relación de ésta con la empleadora; no hay relación laboral entre ambas y residen en provincias distintas.
Todo lo anterior ha llevado a este Consulado al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado ( apartado 4 disposición adicional décima R.D. 557/2011 ), ya que el mismo no parecería responder a una necesidad laboral concreta, sino a un propósito migratorio por parte del solicitante, por lo que ha procedido a la denegación del mismo.'
La resolución dictada resolviendo el recurso de reposición razona articulando los siguientes hechos:
'1.- Que con fecha 13 de octubre de 2020 fue presentada solicitud de visado de RESIDENCIA Y TRABAJO CUENTA AJENA.
2.- Este Consulado considera que no ha quedado acreditada indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado ( Disposición Adicional Décima, apartado 4 R.D. 557/2011 ), ya que el mismo no parece responder a una necesidad laboral concreta, sino a un propósito migratorio por parte del solicitante.
3.- El letrado que asiste al interesado en su escrito de recurso manifiesta que ha sido el mismo el que se ha encargado de todo el proceso, desde la oferta de trabajo.
Que en su despacho se personó la hermana del recurrente diciendo que su hermano no tenía trabajo en Marruecos y que su madre era residente en España y ella era de nacionalidad española.
Del escrito de recurso presentado se deduce que el letrado no conocía a la hermana del solicitante de visado hasta que se presentó en su despacho, no lo dice en ningún momento, no obstante, hizo gestiones y contactó con un primo suyo agricultor de la provincia de Murcia que necesitaba, precisamente, mano de obra de confianza ya que su mejor operario, habla sido denunciado por violencia de género y que quería una persona para trabajar bajo las órdenes de su mujer puesto que los que conocía no le gustaban.
4º.· No resulta creíble que se haya establecido el contrato a una persona a la que no se conoce pero a la que, sin embargo se considera de confianza y que ninguno de los trabajadores disponibles fueran del agrada de la empresaria; señalar además que el recurrente desconoce el idioma español.
5º - Por otra parte en la entrevista practicada al recurrente este manifestó que su madre es amiga de la empresaria, circunstancia que no es cierta según los argumentos que aparecen en el escrito de recurso ya que el letrado manifiesta que fue la hermana del solicitante quien se personó en su despacho y para nada aparece la madre en las actuaciones';también manifestó que su madre vive en Almería con su hermana y que todos sus hermanos viven en España, pues bien, según los antecedentes que obran en esta Oficina consular a la madre de D. Jose Antonio, Dª Jacinta, le fue concedido un visado de estancia de 30 días el 18 de septiembre de 2017, habiendo firmado un compromiso de retorno que luego ha incumplido, sin ninguna duda, ya que ha residido en España de forma irregular y actualmente es titular de la Tarjeta de Familiar Comunitario, por lo que ha quedado incluida en la lista de prohibiciones para la expedición de cualquier ulterior visado. Respecto a sus hermanos residentes en España no aparecen como solicitantes de ningún tipo de visado en el sistema informático de esta Oficina Consular, por lo que se presume que su entrada en España se realizó de forma irregular.
6º - El solicitante ya intentó conseguir permiso de trabajo a través de un contrata con otra empresa de Almería y al no tener esta empresa solvencia para contratar la Subdelegación de Gobierno denegó la autorización'.
En la parte de fundamentos se razona esencialmente que las alegaciones presentadas por el recurrente no aportan elementos capaces de desvirtuar la resolución originaria recurrida.
Con fecha 28 de septiembre de 2020, la Delegación del Gobierno en Murcia resuelve conceder al solicitante autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena a instancia de la actora como empleadora, con un contrato de peones agropecuarios, y siendo su vigencia de un año. Según el contrato adjuntado, de trabajo temporal, el solicitante realizará en la empresa empleadora, dedicada a la actividad económica de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos en San Javier, funciones de peón agrícola, con tiempo de trabajo según convenio, con una jornada laboral de cuarenta horas semanales, con una retribución bruta mensual de 1.050 euros y con vacaciones anuales según convenio.
SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dichas resoluciones administrativas alegando, en esencia, en primer lugar su falta de motivación. A continuación, incide en que el recurrente cumple con todos los requisitos legalmente exigidos para obtener el visado solicitado que tiene como única finalidad trabajar en Murcia en la finca de la actora como peón agrícola, causa legal para obtener un visado de residencia de trabajo por cuenta ajena, que ya de inicialmente se le concedió por la delegación del gobierno del lugar en que trabajará.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
TERCERO.-La regulación de los visados de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se contiene en el capítulo III del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que entró en vigor el 30 de junio de 2011, artículos 62 a 72, y tiene dos fases que se sustancian en distintos órganos de la Administración General del Estado, el primero ubicado en el interior, Delegación o Subdelegación del Gobierno, y el segundo en el exterior, en las delegaciones diplomáticas de España en los respectivos países. La fase primera se inicia a instancia del empleador.
El artículo 70.2 del dispone que 'En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización al empleador interesado, el trabajador deberá solicitar personalmente el visado en la Misión diplomática u Oficina consular en cuya demarcación resida'.
En el apartado 4 de dicho precepto se indica que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:
a) Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
b) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.
c) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulados alegaciones inexactas, o medie mala fe.
e) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
f) Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original'
El apartado 5 dispone que 'La misión diplomática u oficina consular resolverá sobre la solicitud y expedirá, en su caso, el visado de residencia y trabajo en el plazo máximo de un mes'.
La Disposición Adicional Décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:
'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.
4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.
Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.
En este punto se ha de indicar que lo resuelto en un primer momento por la delegación del gobierno correspondiente no implica necesariamente que la delegación diplomática en cuestión no pueda valorar si el motivo alegado es veraz a la vista de la documentación presentada, pues la citada disposición adicional décima del RD 557/2011 le atribuye esa potestad de poder apreciar tal hecho, tras una entrevista con el solicitante, con independencia de que previamente otro órgano de la Administración central de Estado haya valorado dicha documentación. La razón de esa segunda valoración radica en que las delegaciones diplomáticas tienen un contacto más directo con el país en el que se emiten esos documentos y en que concurren las circunstancias en que se solicitan los visados, y por ello tienen más elementos de juicio y más adecuados, lo que ocurre es que deben motivar necesariamente la conclusión a la que llegan.
Una lógica sistemática procesal obliga a valorar en primer lugar el motivo impugnación de falta de motivación alegado por la parte actora. A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.
La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).
En el presente caso, tal se desprende del contenido de la demanda, la parte recurrente, tras invocar la insuficiente motivación del acto impugnado, entra a examinar el fondo del asunto y considera que de la documentación presentada y del contenido de la entrevista practicada al solicitante se evidencia que el motivo del visado es que dicho interesado trabaje en España. Es decir, ha podido efectuar alegaciones y articular en su caso prueba en tal sentido, lo que determina la inexistencia de efectiva indefensión en tanto requisito necesario para que prospere una pretensión anulatoria de un acto por esa causa de falta de motivación. Otra cuestión, que se examinará a continuación en la cuestión de fondo, es si el acto administrativo se ajusta o no a derecho.
Obra en el expediente administrativo entrevista practicada al solicitante del visado el 23 de octubre de 2020 (folio 26) cuyo contenido es prácticamente el que se relata en el acto originario recurrido. El solicitante responde verazmente, a tenor de la documentación expuesta, a los aspectos esenciales del contrato suscrito con la empleadora y que se le ha preguntado, como el sueldo, actividad, lugar.
Efectivamente, el solicitante no conoce el español, pero en la actividad que va a realizar, en principio no es necesario ese conocimiento pues no se trata de un dependiente que realiza sus tareas de cara al público, sino de trabajar en el campo. Para la empleadora ello no es un obstáculo.
Los razonamientos de la Administración sobre cómo obtuvo el trabajo el actor en relación a si la madre del solicitante era o no amiga de la empleadora, y si el mismo era o no de confianza, por un lado carecen de relevancia al objeto de determinar la veracidad del motivo del visado pues la propia empleadora es la recurrente, mostrando su interés en que se le autorice el visado a citado ciudadano marroquí, y las razones que dicha empleadora haya tenido para su contratación no desvirtúan el hecho esencial de que efectivamente aquella se ha producido. El hecho de que los familiares del solicitante hayan podido entrar irregularmente en España no es causa para denegar un visado como el presente que se ha tramitado conforme a la normativa vigente.
El motivo de trabajar, por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes, por lo que no concurre la falta de veracidad en el motivo alegado en tanto causa legal de denegación del visado (disposición décima, punto 4 del RD 557/2011), que es el único articulado por las resoluciones administrativas recurridas para denegar el visado.
Por todos estos razonamientos, procede la anulación de los actos recurridos por no ajustarse a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), y dado que se está en el caso de autorizaciones, con las consecuencias inherentes a tal declaración.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada, dado que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Eufrasia, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas resoluciones recurridas y descritas en el encabezamiento de esta sentencia por no ser ajustadas a derecho, con las consecuencia inherentes a tal declaración; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos y con la limitación de cuantía expuestos en el fundamento de derecho correlativo.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0142-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0142-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
