Sentencia Administrativo Nº 488/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 184/2011 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso número 184/2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 488/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

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En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil quince.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 184/2011 interpuesto por Don Miguel , representado por el Procurador Don Jorge Ramón Castelló Navarro y defendido por el Letrado Don José Carlos Giner Esquerdo, contra la desestimación presunta por silencio administrativo - posteriormente expresa por Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 30 de junio de 2010 - del recurso de reposición que formuló contra Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 16 de abril de 2010 por la que se acordaba: Primero. Inadmitir a trámite la solicitud formulada por Miguel , de solicitud de Declaración de Interés Comunitario para la regularización de una masía destinada a alojamiento rural, en suelo no urbanizable, poligono NUM000 , parcela NUM001 , del municipio de Agres. Segundo. Dar traslado al Área de Inspección de esta Conselleria a los efectos oportunos; habiendo sido parte, como demandada, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Abogado de la Generalidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero.Interpuesto y admitido el recurso y seguidos los trámites previstos por la Ley se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que efectuó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declarase la nulidad radical del acto presunto impugnado y, por tanto de la Resolución de 16 de abril de 2010, y a su vez y entrando en el fondo del asunto se declarase la legalidad del criterio adoptado por la Conselleria en relación con la consideración de la altura máxima de la edificación, y se dicte la conformidad a la normativa legal de la altura máxima de 7 metros a cornisa como altura reguladora y por tanto del proyecto técnico de legalización presentado para la rehabilitación de la DIRECCION000 , y se le dé traslado del informe del Servicio Territorial de Turismo; y así mismo se condenase a la administración demandada a que le abonase el importe que será fijado en fase de ejecución de sentencia, en concepto de daños y perjuicios, como reconocimiento de una situación jurídica individualizada; y en todos los supuestos con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Segundo.Acordada la ampliación del recurso a la Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 30 de junio de 2010 se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que efectuó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se declarase la nulidad radical de la Resolución de 30 de junio de 2010 y, y a su vez y entrando en el fondo del asunto:

* Declarase la ilegalidad del criterio adoptado por la Conselleria en relación con la consideración de la altura máxima de la edificación, y se dicte la conformidad a la normativa legal de la altura máxima de 7 metros a cornisa como altura reguladora y por tanto del proyecto técnico de legalización presentado para la rehabilitación de la DIRECCION000 .

* Y se le reconociese igualmente la posibilidad de alegar o adecuarse a lo dispuesto en el informe emitido por el Servicio Territorial de Turismo de Alicante, informe que parece entender que la construcción proyectada no reúne los requisitos para ser considerada alojamiento rural, ordenando se retrotraiga el procedimiento al momento oportuno para que se dé apertura del oportuno trámite de audiencia.

* Y así mismo se condenase a la administración demandada al pago del importe indemnizatorio en concepto de daños y perjuicios, que será concretado por este Tribunal o bien se fijarán las bases para su determinación y pago en fase de ejecución de sentencia como reconocimiento de una situación jurídica individualizada, todo ello con arreglo a los criterios establecidos en el Fundamento de Derecho VII de esta demanda.

* Y en todos los supuestos con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Tercero.El Abogado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso, con expresa condena en costas a la parte actora si la Sala estima la existencia de mala fe o temeridad en su actuación procesal.

Cuarto.Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos una vez evacuado dicho trámite pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto.Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, habiendo tenido lugar el día fijado a tal objeto.

Sexto.En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.Son datos y hechos acreditados cuya reseña resulta precisa a efectos de resolver el presente recurso los siguientes:

1º. En el año 2.005 y en base a Proyecto presentado por el promotor el Ayuntamiento de Agres concedió licencia urbanística para la rehabilitación una masía sita en la DIRECCION000 núm NUM002 (Parcela NUM001 , Polígono NUM000 ) del Municipio de Agres. La superficie de la parcela era de 127.916 m2 y su suelo está clasificado como suelo no urbanizable en el planeamiento vigente de Agres.

2º. En fecha 21 de junio de 2.006 se pudo constatar por el Agente Medioambiental adscrito a la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda que en la expresada parcela se había procedido a la construcción de una obra que excedía de la mera rehabilitación de otra existente cuya altura era superior a nueve metros, sin el tejado; y cuya construcción carecía de Declaración de Interés Comunitario y de Estimación de Impacto Ambiental. En base a ello por Resolución de la Dirección Territorial de Territorio y Vivienda de Alicante de 23 de mayo de 2.007 se impuso al promotor una sanción de multa de 5.500 euros y como medidas correctoras para restablecer el equilibrio medioambiental la obtención de la Declaración de Interés Comunitario y la Estimación de Impacto Ambiental, con el apercibimiento de que, de no obtenerlas, se procedería al derribo de la obra nueva.

3º. Con fecha 4 de diciembre de 2.008 el actor presentó solicitud de Declaración de Interés Comunitario para la regularización de la citada masía, cuyo destino sería el de alojamiento rural.

4º. Con fecha 16 de abril de 2.010 el Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda dicta Resolución por la que inadmite a trámite dicha solicitud. Dicha decisión se basaba en lo siguiente:

a) El solicitante plantea una actividad de casa rural que podría enmarcarse dentro del artículo 27.2.a) de la Ley Valenciana 10/2004 de 9 diciembre , de Suelo No Urbanizable que establece:

'1. Realización de construcciones e instalaciones destinadas a actividades turísticas, deportivas, de ocio y esparcimiento, terciarias en general o de servicios en el suelo no urbanizable, requerirá su declaración de interés comunitario y, la consecuente atribución y definición del correspondiente uso y aprovechamiento, que se interesará de la conselleria competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo.

2. Sólo podrán tramitarse actuaciones para la implantación de las siguientes actividades:

a) Establecimientos de restauración, hoteleros y asimilados cuando se acredite que su emplazamiento diste más de cinco kilómetros de suelo vacante clasificado como urbano o urbanizable con calificación apta para albergar estos usos y, además, concurra alguna de estas circunstancias:

1º La conveniencia de la situación aislada del establecimiento, para el disfrute del medio natural y del paisaje.

2º La oportunidad de su situación a partir de la línea de edificación de las carreteras, para la prestación de servicio a los usuarios de las mismas, con justificación de las instalaciones y los servicios previstos en las necesidades objetivas del tráfico rodado y de su compatibilidad con la ordenación sectorial de la carretera de que se trate.

Cuando la implantación de los mencionados usos sea de interés para el desarrollo turístico rural de interior o pueda acometerse mediante la recuperación del patrimonio arquitectónico catalogado de interés radicado en el suelo no urbanizable, podrá exceptuarse el requisito de distancia mínima, antes mencionado, previo informe o informes favorables de los órganos competentes en materia de turismo y de patrimonio cultural.

Cuando la implantación de los mencionados usos sea de interés para el desarrollo turístico rural o pueda acometerse mediante la recuperación del patrimonio arquitectónico radicado en el suelo no urbanizable, podrá exceptuarse el requisito de distancia mínima antes mencionado, así como el de parcela mínima al que se refiere el apartado 3 de este artículo, previo informe favorable del órgano competente en materia de turismo.

Cuando la implantación de los mencionados usos sea de interés para el desarrollo turístico rural o pueda acometerse mediante la recuperación del patrimonio arquitectónico radicado en suelo no urbanizable, podrá exceptuarse el requisito de distancia mínima antes mencionado, así como el de parcela mínima al que se refiere el apartado 3 de este artículo, previo informe favorable del órgano competente en materia de turismo.

No obstante lo anterior, no estará sometida a declaración de interés comunitario la implantación de uso de establecimientos de restauración, hoteleros y asimilados en viviendas rurales legalmente emplazadas en suelo no urbanizable, siempre que no se requiera un aumento del volumen edificado existente superior al 20%, todo ello en los términos de la legislación sectorial de turismo, y con el previo informe favorable del órgano competente en materia de turismo ...'.

b) El artículo 56 del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Mariola, aprobado por Decreto 76/2001 de 2 de abril, del Gobierno Valenciano , establece:

'Se podrán autorizar en todo el ámbito del PORN excepto en las Areas de Protección Integral, los nuevos establecimientos de alojamiento y restauración cuando se realicen mediante rehabilitación o restauración de las construcciones tradicionales (masos). En base a lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional séptima de la Ley 4/1992, de 5 de junio, de la Generalitat Valenciana , sobre Suelo No Urbanizable (DOGV 1.806, de 17.06.1992) se podrá permitir un incremento del volumen edificado de hasta el 25%, siempre que la ampliación quede adosada al edificio existente y no suponga una pérdida de valores culturales o naturales. La construcción de instalaciones complementarias que no consuman volumen (piscinas, pistas de tenis, aparcamientos, etc.) no podrá ocupar una superficie mayor del 5% de la superficie de la parcela, sin superar nunca los 1.000 m². También deberá garantizarse que el acceso de público no representa un perjuicio para los recursos naturales de la zona. Previamente a la obtención de licencia urbanística requerirán informe favorable de la administración competente en espacios naturales protegidos, Declaración de Interés Comunitario y Estimación de Impacto Ambiental.

2. La construcción de edificación de nueva planta destinada a alojamiento o restauración únicamente se podrá autorizar sobre las Areas Agrícolas y las Areas Recreativas definidas en la zonificación del presente PORN, requiriendo los mismos trámites exigidos en el párrafo anterior. La superficie mínima de

parcela será de 10.000 m², la ocupación máxima no podrá superar el 2% de la superficie de la parcela y la altura máxima será de 7 metros'.

c) El planeamiento vigente del Municipio de Agres está constituido por un Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano que contempla, aparte del suelo no urbanizable común, cuatro clases de suelo no urbanizable protegido: de protección forestal, de protección arqueológica, de protección histórico-artística y de protección hidraúlica. Y el artículo 2.4.6 de las Ordenanzas establece que en suelo no urbanizable común, mediante su declaración de interés comunitario, previa licencia urbanística, pueden realizarse las construcciones y usos o aprovechamientos siguientes:

'... c. Actividades turísticas, deportivas, recreativas, de ocio y esparcimiento y terciarias ...'

Y, por otro lado, su artículo 3.2.2.1 establece los siguientes parámetros urbanísticos para la construcciones en suelo no urbanizable común:

Parcela mínima: 10.000 m2

Edificabilidad: 0,04 m2/m2

Ocupación máxima de la parcela: 2%

Altura: siete metros con dos plantas

Distancia a lindes y caminos: 10 m2

d) La obra realizada por el actor no fue una rehabilitación sino la construcción de una obra de nueva planta; y como su altura es de 9 metros - lo que excede del máximo de 7 metros previsto en las citadas normas - resulta incompatible con lo dispuesto en las mismas que limitan la altura de las construcciones de nueva planta a 7 metros.

5º. El actor interpuso contra dicha resolución recurso de reposición que fue definitivamente resuelto por Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 30 de junio de 2010.

Segundo.La parte actora aduce, como primer motivo del recurso, la nulidad de la Resolución de fecha 30 de junio de 2.010 ya que la inadmisión de su solicitud mantenida en ésta se sustenta en un motivo no considerado en la Resolución de fecha 16 de abril de 2.010 como lo es el referente al incumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 188/2005 regulador del Alojamiento Turístico Rural en el Interior de la Comunidad Valenciana y no se cumplió, previamente a su dictado, con el trámite de audiencia exigido por el artículo 84 LRJAPyPAC.

Tercero.Planteado en estos términos el motivo procede su rechazo pues, como alega el Abogado de la Generalidad, la desestimación del recurso de reposición se basaba, como la Resolución objeto del mismo, en el exceso de la altura máxima permitida y no en la aplicación de lo dispuesto en el mencionado Decreto 188/2005 cuya cita no era relevante a los efectos de mantener la inadmisión de la solicitud, en cuyo único supuesto habría sido necesario el trámite de audiencia cuya omisión denuncia el actor.

Cuarto.Como segundo motivo del recurso se alega que la construcción se ajusta en lo que afecta a la altura a las normas en cuya infracción se basa la inadmisión de la solicitud ya que la altura máxima de siete metros prevista en las mismas lo es hasta la cornisa y no hasta la cumbrera y en el presente supuesto la construcción de que se trata respeta dicho límite de siete metros de altura hasta cornisa ya que la altura total de nueve metros se refiere a la altura hasta cumbrera. Y todo ello partiendo de la premisa - admitida por el propio recurrente - de que la obra realizada no se limitó a la rehabilitación de una masía preexistente entrañando la ejecución de una obra de nueva planta a la que le son de aplicación las limitaciones referentes a su altura contenidas en las normas que constan reseñadas.

Quinto.Al objeto de justificar su afirmación relativa a que la altura máxima de 7 metros mencionada en dichas normas lo es hasta la cornisa y no - como entiende la Administración demandada - hasta la cumbrera la parte actora propuso prueba pericial habiendo emitido dictamen el perito designado judicialmente Don Mariano , Arquitecto, quien llega a la conclusión en base a lo que se razona en el mismo que la altura máxima de edificación a que se refieren las mencionadas normas lo es hasta cornisa y no hasta cumbrera. Las razones esgrimidas en dicho dictamen para llegar a tal conclusión - basadas en lo dispuesto en las Ordenanzas de los Planes Generales de otros Municipios - sin distinguir el tipo de suelo a que se refieren - y en la afirmación de que con una altura máxime hasta cumbrera no pueden construirse edificios de dos plantas acordes con la tipología edificatoria de la zona - carecen de relevancia para desvirtuar lo decidido por la Administración demandada y los Informes que sirvieron de base a sus resoluciones ya que, por un lado, las normas de aplicación se limitan a establecer una altura máxima de siete metros lo que, a falta de otra determinación, debe entenderse hasta la cumbrera y, por otro lado, resulta irrelevante lo que se argumenta acerca de la imposibilidad de construir con dicha altura dos plantas ya que el PORN de la Sierra Mariola se limita a fijar la altura máxima de las edificaciones sin referirse al número de plantas y, en todo caso y frente a lo que afirma el perito, es factible la construcción de un edificio de dos plantas con una altura de siete metros hasta la cumbrera; a lo que cabe añadir que, aún admitida la posibilidad de construir dos plantas, el examen de las fotografías acompañadas al dictamen revela que las plantas construidas por el demandante fueron tres lo que, lógicamente, conlleva que existía con una altura de siete metros hasta la cumbrera espacio suficiente para construir dos plantas.

Sexto.Por todo lo expuesto - que, además, excusa el análisis de la cuestión que respecto de la inadmisibilidad de la pretensión indemnizatoria deducida por el actor suscita el Abogado de la Generalidad - debe desestimarse el recurso.

Séptimo.Al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , justifique otro pronunciamiento, no procede efectuar expresa imposición de costas.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Miguel contra la desestimación presunta por silencio administrativo - posteriormente expresa por Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 30 de junio de 2010 - del recurso de reposición que formuló contra Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 16 de abril de 2010 por la que se acordaba: Primero. Inadmitir a trámite la solicitud formulada por Miguel , de solicitud de Declaración de Interés Comunitario para la regularización de una masía destinada a alojamiento rural, en suelo no urbanizable, poligono NUM000 , parcela NUM001 , del municipio de Agres. Segundo. Dar traslado al Área de Inspección de esta Conselleria a los efectos oportunos; y

2) No efectuarexpresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.