Sentencia Administrativo Nº 488/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 186/2014 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000186/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0001918

SENTENCIA Nº 488/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

Dª BEGOÑA GARCÍA MELENDEZ

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a tres de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 186/14, promovido por Don José Luís Bosch Cholbi, representado por el Procurador don Víctor de Bellmont Regodón, contra la Resolución de 7/marzo/2014 del Secretario General de Universidades, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 12/junio/2013, de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, sobre evaluación negativa del tramo de investigación del periodo 2005-2012, en el que han sido partes, el actor, y como demandada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dona ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.-La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 27/9/16, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con las previsiones del Real Decreto 1086/1989, de 28/agosto, el régimen retributivo del profesorado universitario contó con dos nuevos conceptos cuya finalidad no era otra que incentivar su actividad docente e investigadora individualizada; así, con relación a esta última, que es la que aquí nos ocupa, se posibilita al profesorado universitario someter el rendimiento de la actividad investigadora realizada cada seis años a una evaluación atribuida a una Comisión Nacional, la cual podrá recabar, oído el Consejo de Universidades, el oportuno asesoramiento de miembros relevantes de la comunidad científica nacional o internacional cuya especialidad se corresponda con el área investigadora de los solicitantes. La evaluación positiva comportará al Profesor la asignación de un complemento de productividad por un período de seis años.

Mediante la Orden de 3/noviembre/1989 se aprobaron las normas de desarrollo del precitado Real Decreto y a través de la Orden de 28/diciembre/1989, se constituyó la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora. Posteriormente, mediante Orden de 5/febrero/1990 se establece el procedimiento para la evaluación de la actividad investigadora, sucesivamente modificada a través de OOMM de 3/diciembre/1992 y 13/diciembre/1993. Finalmente se publica la Orden de 2/diciembre/1994, por la que se establece el procedimiento -vigente a la fecha que aquí nos ocupa- para efectuar dicha evaluación de la actividad investigadora del Profesorado Universitario. Con arreglo a su art. 7, en la evaluación se observarán los siguientes principios generales:

'1.- a) Se valorará la contribución al progreso del conocimiento, la innovación y creatividad de las aportaciones incluidas en el currículum vitae abreviado, considerando la situación general de la ciencia en España y las circunstancias de la investigación española en la disciplina correspondiente a cada evaluado y en el período a que corresponda la evaluación.

b) Se primarán los trabajos formalmente científicos o innovadores frente a los meramente descriptivos, a los que sean simple aplicación de los conocimientos establecidos o a los de carácter divulgativo. Estos últimos sólo podrán llegar a tener valor complementario, salvo en circunstancias especiales apreciadas por el órgano evaluador.

2. Las aportaciones que el solicitante presente en cada período se clasificarán como ordinarias y extraordinarias.

a) Se considerarán como ordinarias las aportaciones de: Libros, capítulos de libros, prólogos, introducciones y anotaciones a textos de reconocido valor científico en su área de conocimiento. Artículos de valía científica en revistas de reconocido prestigio en su ámbito. Patentes, o modelos de utilidad, de importancia económica demostrable.

b) Se considerarán como extraordinarias las aportaciones de: Informes, estudios y dictámenes. Trabajos técnicos o artísticos. Participación relevante en exposiciones de prestigio, excavaciones arqueológicas o catalogaciones. Dirección de tesis doctorales de méritos excepcionales. Comunicaciones a congresos, como excepción. En todos los casos las aportaciones deberán constituir fruto de la labor personal del solicitante en el ámbito de las ciencias, las artes o la técnica y ser de público conocimiento.

3. La evaluación se realizará atendiendo, fundamentalmente, a las aportaciones clasificables como ordinarias. Las aportaciones extraordinarias tendrán carácter complementario, salvo en circunstancias especiales apreciadas por el órgano evaluador.

4. En el análisis de cada aportación presentada en el currículum vitae abreviado se tendrán también en cuenta los «indicios de calidad» que alegue el solicitante, que podrán consistir en: Relevancia científica del medio de difusión en el que se haya publicado cada aportación. En las disciplinas en las que existan criterios internacionales de calidad de las publicaciones estos serán referencia inexcusable. Referencias que otros autores realicen, en trabajos publicados, a la obra del solicitante, que sean indicativas de la importancia de la aportación o de su impacto en el área. Apreciación, expresada sucintamente, del propio interesado sobre la contribución de su obra al progreso del conocimiento, así como del interés y creatividad de la aportación. Datos sobre la explotación de patentes o modelos de utilidad. Reseñas en revistas especializadas'.

Y su art. 8 dispone que los Comités asesores y, en su caso, los especialistas consultados, deberán formular un juicio técnico sobre la obra aportada por el solicitante en el currículum vitae abreviado, dentro del contexto definido por el currículum vitae completo. Dicho juicio técnico -según el párrafo 2º del citado precepto- 'se expresará en términos numéricos de cero a 10, siendo preciso un mínimo de seis puntos para obtener una evaluación positiva en un tramo de seis años'.

Por Resolución de 19 de noviembre de 2012, de la Presidencia Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, se establecieron criterios específicos en cada uno de los campos de evaluación. (BOE del 29).

Los Comités asesores correspondientes a la convocatoria que nos ocupa se nombraron por Resolución de 25 de febrero de 2013. (BOE del 27).

SEGUNDO.-El recurrente, Profesor titular de la Universitat de Valencia, Facultad de Derecho, Departamento Derecho Financiero e Historia del Derecho, solicitó de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, la evaluación de su investigación durante el periodo 2005-2012. La Comisión evalúa negativamente dicho periodo, haciendo suyo el informe del Comité Asesor núm. 9, en el referido campo, que aplicando los criterios genéricos de calidad contenidos en la Orden de 2/diciembre/1994 y los específicos recogidos en la Resolución de 19/noviembre/2012, considera que la obra aportada es merecedora de una calificación de 5 puntos. En observaciones generales se dice: ' El conjunto de aportaciones no le permite alcanzar la puntuación mínima para lograr el tramo examinado y examinado el CV completo no se han encontrado contribuciones alternativas de más calidad'. La cinco publicaciones son valoradas entre 5,4,6,6 y 4 puntos. Recurrida en alzada la anterior resolución, es desestimado por la Secretaría de Estado de Universidades.

Y frente a esta última resolución se plantea por el actor la presente revisión jurisdiccional, solicitando que se declare la evaluación positiva de la actividad investigadora del recurrente en el sexenio 2005-2012, con todos los efectos legales, o subsidiariamente se acuerde nueva evaluación de su actividad investigadora en el periodo 2005-2012, retrotrayendo al momento anterior al informe del Comité Asesor para que motive la valoración.

En definitiva el demandante entiende que a la vista del expediente y de la prueba practicada, quedan acreditados los errores, contradicciones, arbitrariedades y carencia de motivación de las decisiones del Comité Asesor.

TERCERO.-La pretensión que plantea el actor debe ser resuelta desde la óptica de su ajuste o no a las exigencias de la motivación de los actos administrativos y del control de la actividad discrecional de la Administración.

En este sentido y con carácter general, debe recordarse que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 18/diciembre/2013(rec. 3760/2012 . Pte: Maurandi Guillén, Nicolás), analizando la doctrina de la denominada discrecionalidad técnica, y las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que ésta se proyecta, y, en especial, en cuanto al nivel de motivación que les es exigible, ha señalado que tanto la jurisprudencia de ese propio Tribunal, como la del Tribunal Constitucional, se han caracterizado por 'el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE )', y destaca que sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de la discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16/mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial del TS, tras el reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5/octubre/1989 , al afirmar que: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior ( STC 215/1991, de 14 de noviembre , y SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ), perfeccionando el control jurisdiccional, definió esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado: a) las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible; serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico; y b) de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, consecuencia de la necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior conlleva, a juicio del Tribunal Supremo, que cualquier afectado por determinada calificación tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de la misma y de la puntuación que haya sido aplicadas por órgano calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones, sin que, una vez planteada esa impugnación, baste para considerar motivada la controvertida calificación, con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada. Faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y la consecuencia de lo anterior, en tales casos, es que la pretensión debe ser parcialmente estimada, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas.'

Esta doctrina ha sido completada por el TS en su sentencia de 16/12/14 , en el sentido siguiente.

'I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legitimo en la mayor parte de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los limites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (I) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (II) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (III) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitir revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello sera necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que seañ fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

CUARTO.-De forma específica el TS también se ha pronunciado sobre la motivación y el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, respecto de las valoraciones de la actividad investigadora. Y así en su sentencia de 3/julio/2015, RC 2941/13 , declara en su fundamento de derecho séptimo y siguiente:

'A continuación surge la pregunta siguiente. Si estamos, porque así es, ante una decisión que es fruto de un juicio técnico, propio de la denominada discrecionalidad técnica, de qué sirve que se expliquen las razones de la evaluación si no pueden ser objeto de control jurisdiccional posterior.

A esta cuestión debemos responder que en el ámbito de la discrecionalidad técnica resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción de la arbitrariedad.

Precisamente la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE ), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE )y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE ), además del cumplimiento de la exigencia general prevista en el antes citado artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 ,nos han conducido a acotar el control judicial y la motivación exigible en estos casos.

Sin motivación, sencillamente, no es posible comprobar si el acto administrativo discrecional es fruto de un adecuado ejercicio de potestades de esa naturaleza, o de la pura arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución (artículo 9.3 ). Es más, los actos inmotivados van acompañados por la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto.

Como se deduce de lo expuesto, el control judicial de este tipo de actos se encuentra acotado, es limitado, y no puede alcanzar la plenitud de nuestro control jurisdiccional sobre los actos administrativos ajenos a la discrecionalidad técnica.

La evaluación de la actividad investigadora, en tanto, al ser una decisión fruto de la discrecionalidad técnica, pues el Comité, que proporciona la motivación, valora los méritos según los criterios científicos o técnicos, al concurrir en los miembros del órgano la capacitación y especialización exigida por la norma para estos casos, no puede ser corregida respecto de ese juicio técnico.

Que el acto de evaluación deba ser motivado no significa, insistimos, que, luego, los órganos judiciales puedan revisar la valoración técnica que contiene el acto administrativo. Dicho de otro modo, la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técnica, producto de la indicada discrecionalidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definitiva, es controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal.

Acorde con lo expuesto, la discrecionalidad técnica no permite al órgano jurisdiccional, por tanto, revisar la calidad y aptitud de los trabajos o aportaciones del recurrente. Los órganos jurisdiccionales no pueden corregir o alterar la apreciación realizada por la Comisión Nacional Evaluadora en lo relativo a su estimación técnico-científica. Y no pueden hacerlo, aunque se trate de áreas de conocimiento en las que los tribunales tengan la preparación técnica o científica exigida, en este caso en el ámbito del Derecho, porque el control de los órganos jurisdiccionales es de carácter jurídico respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico científico.

Decimos esto porque en el suplido del escrito de interposición, se solicita, como pretensión principal, que 'se reconozca la suficiencia de méritos del solicitante para una valoración positiva del tramo de investigación solicitado'. Y en modo alguno esta Sala va a realizar una valoración de los méritos del recurrente, para enmendar la puntuación realizada por el Comité Asesor.

Será la Comisión Nacional, autora del acto administrativo, quién habrá de motivar por sí misma, o por remisión al correspondiente informe del Comité Técnico, las razones de la puntuación que establece, según el tipo de motivación que prevé el artículo 8.3 de la citada Orden de 1994. Para ello se retrotraerán las actuaciones, que es la pretensión que se solicita en segundo lugar, a la vía administrativa, concretamente al momento anterior al informe del Comité Asesor, para la emisión de un informe motivado.

Por otro lado, respecto de la doctrina legal que estableció la Sentencia de 5 de julio de 1996 ,dictada en el recurso de casación en interés de la Ley nº 5236/1994, que se cita por la sentencia recurrida y por el escrito de interposición de la casación, entendemos que sigue siendo de aplicación, pero el tiempo trascurrido y la evolución de nuestra jurisprudencia posterior determina que la misma haya de ser matizada.

Así es, efectivamente la motivación por remisión, 'in aliunde', que hace la Comisión Nacional Evaluadora al Informe del Comité Asesor, y que expresamente establece, como antes señalamos y ahora insistimos, el artículo 8.3 párrafo tercero, de la Orden de 2 de diciembre de 1994 (y que en el caso de la Sentencia de 1996 citada era una Orden anterior, concretamente de 1990) es una motivación válida, siempre y cuando el informe del citado Comité incorpore las razones por las que emite una determinada calificación, pero no, como hemos señalado, cuando no contenga motivación alguna al respecto, pues se hace respecto de unas aportaciones sí y a otras no.

No podemos desconocer que nuestra jurisprudencia, sobre la motivación y el control de los actos discrecionales, ha experimentado una importante evolución desde los años noventa hasta ahora, progresando en el control de los actos que son expresión de la discrecionalidad técnica, y reducir, así, las zonas exentas de control jurisdiccional en estos casos.

Una pequeña muestra de lo que señalamos son las Sentencias de 14 de abril de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 268/2004), en la que concluimos, a propósito de la impugnación del concurso para juristas de reconocida competencia, que " es evidente que no se ha ofrecido por parte del Tribunal Calificador la explicación de por qué los méritos del recurrente merecen, precisamente, 9,45 puntos y no otra calificación diferente, como, por ejemplo, la que estableció el Sr. Ángel Jesús en el escrito de recurso de alzada de 29 de junio de 2004. Tampoco ha explicado en qué apartados los ha obtenido ni cómo y no ha dicho cuáles de los alegados no generan puntos".

Igualmente en Sentencia de 18 de marzo de 2014 (recurso de casación nº 4556/2012) declaramos que " (...) ni tan siquiera pude decirse que la Sentencia recurrida sustituya el juicio técnico del tribunal calificador por uno propio, que es lo que (de ajustarnos a efectos dialécticos al planteamiento del motivo), el órgano jurisdiccional no podría hacer según dicho motivo, sino que lo que se hace, sin emitir un juicio técnico propio, es anular el del tribunal calificador por falta de motivación; lo que es algo totalmente distinto, y ajustado a la doctrina actual sobre control de la discrecionalidad técnica, resumida en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (Rec. cas. nº 4278/2009 ), Fundamento de Derecho Tercero, cuyos apartados 4 y 5, con cita de sentencia precedentes, se refieren a la exigencia de motivación del juicio técnico cuando es cuestionado, como en el caso actual ocurrió, doctrina que se reitera en las sentencias de 29 de octubre de 2012 (Rec. cas. 3721/2011, F.D. Quinto ) y de 25 de febrero de 2013 (Rec. cas. 6099/2011 , F. D. Quinto)".

En fin, en Sentencia de 6 de julio de 2011 (recurso de casación nº 4923/2007 ) se declara, al describir la evolución en el control de la discrecionalidad técnica, que " un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que está justificada por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los 'aledaños' de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) (...) La declaración de falta de aptitud en los cursos formativos subsiguientes a la superación de un proceso selectivo, habida cuenta el esfuerzo que hubo de llevar a cabo el aspirante para esto último, deben ir acompañados de un riguroso nivel de exigencia, por lo que cualquier juicio de valor emitido para hacer esa declaración de falta de aptitud habrá de tener una clara de motivación que, por un lado, incluya los concretos datos objetivos en que se apoya y, por otro, demuestre su coherencia con los demás elementos obrantes en el procedimiento administrativo. (...) Y esta motivación ha de ser especialmente intensa cuando la evaluación está referida a actitudes o conductas del aspirante que, por no tener establecidos unos parámetros objetivos de medición, otorgan un amplio margen de apreciación al órgano calificador". '

QUINTO.-En el caso que no ocupa la evaluación de los trabajos del actor se motiva del siguiente modo:

Con carácter general se dice que todas las aportaciones son adecuadas a la convocatoria, el medio de difusión es adecuado salvo para el último trabajo, sigue una línea de investigación coherente y no es posible su sustitución por otra de más calidad del CV.

El primer trabajo evaluado con, 5 puntos tiene la observación: Es la calificación que obtuvo en una evaluación anterior.

El segundo trabajo evaluado con 4 puntos tiene la observación: Es la calificación que obtuvo en una evaluación anterior.

El tercer trabajo evaluado con 6 puntos tiene la observación: Es la calificación que obtuvo en una evaluación anterior.

El cuarto trabajo evaluado con 6 puntos no tiene ninguna observación.

El quinto trabajo evaluado con 4 puntos tiene la observación: No constituye el fruto de un trabajo de investigación, sin perjuicio del valor que como otro tipo de trabajo pueda tener, es esta falta de adecuación a la convocatoria lo que refleja la puntuación otorgada.

El recurso administrativo deducido por el actor fue desestimado a la vista del informe del Comité Asesor que consideró:

'Aportación 1 ('Los responsables tributarios...'): 'El Comité no puede aceptar las alegaciones presentadas por el recurrente toda vez que la calificación que se le había otorgado en la evaluación anterior devino firme y consentido al no haber sido objeto de recurso. Ha sido pues, la Administración la que otorgó la calificación, Administración que actúa con personalidad jurídica, única, con independencia de quienes sean sus componentes. Por ello carece de sentido entrar a conocer las alegaciones especificas presentadas'. (Calificación: 5)

Aportaciones 2 ('La responsabilidad patrimonial... ') [Calificación: 4) y 3 ('La no suspensión de la aplicación... ') [Calificación: 6): El comité reitera el argumento trascrito respecto a la anterior aportación.

Aportación 4 ('Los efectos de la nulidad.... '): «En cuanto a la relevancia científica del medio de difusión utilizado si bien es cierto que se trata de una prestigiosa revista dentro de su área de conocimiento, cabe señalar que en su caso se excede con mucho la media respecto del uso de un mismo medio de difusión por un mismo investigador en el ámbito jurídico, llegando a convertirse en una revista, en este sentido, endogámica para el recurrente. El Comité ha observado en el currículum presentado por el recurrente, que desde el año 2005, primero correspondiente a esta evaluación, se contienen 22 artículos de revista de los cuales 18 han sido publicados en la Revista Tribuna Fiscal, lo que supone casi el 82% de sus publicaciones. De ahí que la publicación en tal revista pierda la importancia evaluadora que puede tener en otros casos. En cuanto a la relevancia científica de su trabajo que defiende en sus alegaciones, el Comité comparte con el recurrente que el tema ha sido muy bien acogido por la doctrina. Ahora bien este indicio, cuya importancia no se quiere restar, tampoco puede erigirse como el único definidor de la calificación que se otorga a un trabajo, lo que conduciría contrario sensu a dejar sin valor aquellos otros trabajos que por otras razones no tuvieran reflejo doctrinal La valoración positiva de 6 puntos otorgada al trabajo ha tenido en cuenta el interés y novedad de la cuestión debatida, pero igualmente la concreción del tema, determinante y de importancia para el foro (como lo prueba igualmente su acogida jurisprudencia), pero relativamente sucinto como tema de investigación y sobre todo como trabajo producto de seis años de labor investigadora que pueda, por ello, otorgarle derecho a una mayor valoración. El Comité se reitera, pues, en la puntuación otorgada'. (Calificación: 6).

Aportación 5 ('Matizaciones a la Posibilidad... ': 'El recurrente considera que el Comité entra en contradicción al contestar afirmativamente en la tabla sinóptica a la pregunta relativa a si la aportación es adecuada a la convocatoria para luego contestar que falta dicha adecuación. La contestación que ofrece el Comité se hace al margen de la citada tabla, cuya contestación se produce de forma automática en la aplicación informática que la incorpora. En realidad a lo Único que responde dicha tabla es al hecho de que el resultado de investigación que se presenta a evaluación tiene derecho a ser evaluado por responder efectivamente a un trabajo escrito y tener como objeto un tema jurídico. Algo parecido sucede con la contestación negativa sobre el medio de difusión utilizado. El Comité ha detectado que en las calificaciones negativas, la aplicación informática respondía de forma negativa a la citada pregunta, lo que, sin embargo, no sucede con las valoraciones negativas traídas de penados anteriores ya evaluados. Al ofrecer en todo caso, la causa de la valoración negativa de forma escueta en las observaciones el Comité entendió que la justificación de la puntuación quedaba hecha.

En cuanto a las alegaciones relativas al valor de la aportación, como ya se indicó en las observaciones remitidas, el trabajo tiene un interés que no se discute, ahora bien, el Comité justifica la puntuación otorgada en que el carácter de la publicación no responde a lo que se considera en esta convocatoria un trabajo de investigación, por cuanto el trabajo es breve en su extensión carece de notas y referencias doctrinales carece igualmente de la sistemática propia de este tipo de trabajos, explicitada usualmente en epígrafes identificativos de cada apartado, y más bien sugiere la transposición de una conferencia, por supuesto que bien trabada, sobre el tema. Tema del que el Comité en ningún momento pone en duda su interés, pero que reincide sobre la temática general tratada en la aportación ante flor de tal modo que cabría entender que juntas podrían haber constituido una unidad. Se trata, pues, de asunto con amplia repercusión de foro (de nuevo su asunción en los votos particulares que presentan) pero que no puede considerarse como fruto de una labor de investigación merecedora de una valoración positiva en esta convocatoria. El Comité considera que el recurrente confunde la importancia y valor que tiene una cuestión tratada por los Tribunales de Justicia y defendida conocimiento rigor, y buen criterio con un trabajo de investigación que, por lo dicho, no es coincidente En cuanto al medio de difusión el Comité se remite a lo dicho en la aportación anterior' (Calificación. 4)

Finalmente por lo que se refiere a la alegación de que la evaluación efectuada no se ha tenido en cuenta el contexto definido por el cv completo, así como a la mención por parte del recurrente de seis aportaciones contenidas en su CV completo que, según su criterio, 'merecen ser valoradas positivamente, y respeto de las cuajes no se ha realizado la más mínima alusión ni, lógicamente se las ha tenido en cuenta', conviene precisar en primer lugar, que a tenor de lo dispuesto en el art. 8 de la Orden de 2 de diciembre de 1994 el Comité emite su juicio y valora asignando puntuación únicamente a las aportaciones contenidas en el cv abreviado, y no al cv completo que, sin embargo, es tenido en cuenta como indicador o marco que permite constatar la coherencia y trayectoria de la actividad investigadora del solicitante, siendo este el sentido de la referencia que se recoge en su informe de que 'ha examinado el curriculum vitae abreviado dentro del contexto del curriculum vitae completo». y, por otra parte, procede indicar que, en el desarrollo de su labor, el Comité puede llevar a cabo por su propia iniciativa la posibilidad de reemplazar las aportaciones contenidas en el cv abreviado por otras que, a la -vista del cv completo, considere de mayor valor o mérito; consecuentemente, en este caso debe entenderse, a tenor del informe del Comité, no que la totalidad o conjunto de las incluidas en el cv. completo no merezcan algún tipo de puntuación (pues como ya se ha dicho el cv completo no se valora) sino que no estimó pertinente sustituir ninguna de las aportaciones del cv abreviado por otras de las contenidas en el cv completo, por cuanto consideró que ninguna de ellas, individualmente considerada, alcanzaría una valoración que, siendo superior a la de las contenidas en el cv abreviado, permitiese aumentar la puntuación final asignada hasta alcanzar la puntuación mínima establecida para obtener la evaluación positiva (y así se recoge esta circunstancia en la Observación General que figura en la hoja de valoración del Comité 'El conjunto de aportaciones no le permite alcanzar la puntuación mínima para lograr el tramo y examinado el cv completo no se han encontrado contribuciones, alternativas de más calidad')

Finalmente se estima pertinente transcribir aquí las consideraciones contenidas en el informe emitido por el Comité Asesor sobre éste particular:

'... por lo que se refiere al contexto del currículum completo presentado el

Comité ha observado que el solicitante ahora recurrente presenta con generalidad trabajos breves y sucintos ceñidos a cuestiones de relevancia judicial. Tratan por lo general cuestiones de interés y actualidad pero en cierto sentido de forma diferente a lo que se puede entender como trabajos que responden a una actividad investigadora strictu sensu, es decir siguiendo un método jurídico ya consolidado y por otra parte insistiendo como también se ha dicho, en el mismo medio de difusión. En este sentido el recurrente señala otras aportaciones que podría haber considerado el Comité sin advertir por ejemplo, que de las 6 presentadas dos de ellas fueron publicadas en el año 2007, año que está fuera, del sexenio solicitado y en cuanto al resto no aporta indicios de calidad que hagan variar la valoración hecha en su momento por este Comité'.

SEXTO.-De la doctrina del Tribunal Supremo expuesta la primera conclusión que se alcanza es que no resulta posible que el órgano jurisdiccional, revise la calidad y aptitud de los trabajos o aportaciones del recurrente. Por tanto la Sala no realizara una nueva valoración de los meritos del recurrente. Declarando en su caso si procede la retroacción de actuaciones, que es la petición subsidiaria efectuada por el actor.

El recurrente junto con su escrito de demanda aporto diferente documentación, así como dos informes periciales de sendos catedráticos de derecho financiero y tributario, que a su juicio desvirtúan la motivación de la CNEAI. A continuación analizamos con cierto detalle las razones esgrimidas por la Administración para justificar la puntuación otorgada y la incidencia, en su caso, sobre dicha motivación, a la vista de lo acreditado por el actor, y todo ello en el marco de la doctrina del TS citada en esta sentencia.

Los tres primeros trabajos son evaluados con la misma nota que se les otorgo en anterior convocatoria, aduciendo la administración que la evaluación anterior devino firme y consentida al no haber sido recurrida, y que la administración actúa con personalidad jurídica única por lo que carece de sentido entrar a conocer las alegaciones específicas.

En este caso la Sala no comparte lo sostenido por la administración. En primer término se trata de convocatorias distintas, y el hecho de que el actor no recurriera la resolución anterior, no puede llevar a considerar que en el recurso actual, deducido frente a otra resolución, no pueda cuestionar el resultado de la evaluación de todos sus trabajos. En segundo término, pero no por ello menos importante, la cuestión nuclear es que la administración no motivo en los términos exigibles la razón de fondo de la puntuación otorgada, más allá de los aspectos formales que ya hemos visto que no son admisibles. La administración tras su juicio técnico puede otorgar puntuación coincidente con la anterior evaluación, pero faltando en el expediente este juicio técnico, el recurso debe ser estimado y con retroacción de actuaciones la Comisión Nacional, autora del acto administrativo, habrá de motivar por sí misma, o por remisión al correspondiente informe del Comité Técnico, las razones de la puntuación que establece, según el tipo de motivación que prevé el artículo 8.3 de la citada Orden de 1994. Para ello se retrotraerán las actuaciones, que es la pretensión que se solicita en segundo lugar, a la vía administrativa, concretamente al momento anterior al informe del Comité Asesor, para la emisión de un informe motivado por razones de fondo en lo referido a los tres primeros trabajos evaluados.

SEPTIMO.-Sobre el cuarto y quinto trabajo evaluado la administración al resolver el recurso de alzada expresa las razones de la puntuación otorgada así se recoge en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Se podría objetar que la motivación no se expreso en la resolución inicial, sin embargo el TS en su sentencia de 16/12/14 , admite la posibilidad de que a través de la resolución que resuelve el recurso administrativo se motive la decisión discrecional.

A juicio de la Sala los informes periciales acompañados por el actor junto con su demanda sostienen que los trabajos 4 y 5 deben ser evaluados en 9 puntos sobre 10, sin embargo no identifican de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierten en el dictamen del órgano calificador, más bien se trata de opiniones distintas que siendo legitimas no alcanzan a desvirtuar el juicio técnico del Comité asesor, ni mucho menos acreditan que el Comité asesor incurriera en un evidente e inequívoco error. Por lo que la valoración otorgada a los trabajo 4 y 5 por el Comité asesor debo ser confirmada.

OCTAVO.-La insuficiencia de motivación del acto por lo que se refiere a los trabajos 1, 2, y 3 genera la anulabilidad del mismo al haber originado indefensión del recurrente. La falta de motivación denunciada por el recurrente y apreciada por esta Sala determina sólo la retroacción del expediente administrativo al momento en que se produce el vicio.

La total retroacción comporta en este caso la necesidad de una nueva evaluación para que la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora dicte nueva resolución en la que motive suficientemente la evaluación de los trabajos 1, 2 y 3 teniendo en cuenta lo razonado específicamente en los fundamentos de derecho cuarto a séptimo de esta sentencia.

NOVENO.-A tenor del art. 139 de la Ley reguladora no procede pronunciamiento especial en relación con las costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por don contra la Resolución de 20/diciembre/2012 del Secretario General de Universidades, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 6/junio/2012, de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, sobre evaluación negativa del tramo de investigación del periodo 2003-2008.

II.- Se anulan los actos administrativos objeto del presente recurso, y se reconoce, como situación jurídica individualizada del recurrente, su derecho a la retroacción de las actuaciones al objeto de que la CNEAI emita nuevo informe motivado, con arreglo a las indicaciones contenidas en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, sobre sus aportaciones en el periodo evaluado, con el resultado que de ello derive, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento.

III.- Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.