Sentencia Administrativo Nº 489/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 181/2007 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 181/2007

Parte actora: Raquel

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Parte codemandada: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y DEPARTAMENT DE SALUT

SENTENCIA nº 489/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Raquel , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Francesca Bordell Sarro, y asistido por el Letrado D./ª. Diego Hernández Ropero; contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Andreu Oliva i Baste, y asistido por el Lletrat de l'ICS D. Carles Viudez.

Son partes codemandadas: DEPARTAMENT DE SALUT, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat de Catalunya; ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Roberto Valls de Gispert.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la desestimación por silencio administrativo de la reclamación resarcitoria, en concepto de responsabilidad patrimonial, por el funcionamiento irregular del servicio médico, como consecuencia del tratamiento médico y quirúrgico recibido en el Hospital Universitari de la Vall d'Hebron de histerectomíaa, que culminó con una imposibilidad de fecundación, por lo que reclama la cantidad de 450.000 euros, en los términos que se especifican en la demanda.

En la demanda se alega que la demandante acudió al centro hospitalario mencionado para seguir un tratamiento de fertilidad, que supuso exploraciones y pruebas. El 29 de noviembre de 2001 se le apreció un mioma de útero; posteriormente el 29 de septiembre de 2003 se aprecia mioma subseroso pediculado, con elevado índice del marcador tumoral CA 125. Siguió con los tratamientos fecundativos, pero en enero de 2004 se le practica aspirado endometrial, en septiembre del mismo año se practicó miomectomía vía laparoscopia que confirmó la presencia de miomas y posterior infección nosocomial; se practica exudado vaginal que demostró la existencia de adenocarcinoma, lo que motivó la intervención de una histerectomíaa radical. Alega la existencia de retraso en el diagnóstico, no se apreció la existencia de un tumor porque no se le practicaron colposcopias ni citologías desde el año 1999, lo que hubiera permitido detectar el tumor en una fase prematura. Añade que los tratamientos hormonales que recibió son un importante factor de riesgo para el nacimiento de tumores cancerígenos. Por último, se refiere a las dificultades para mantener una vida normal y ordinaria, los daños psíquicos causados

En escrito de oposición del ICS se detalla el historial clínico de la paciente, que comienza con el tratamiento de ovulación, la detección de un útero miomatoso, sangrado intermenstrual en septiembre de 2003, lo que obligó a un aspirado endometrial que determinó la benignidad de las muestras. Al observarse por medio de ecografía que el mioma aumentaba de tamaño, se la intervino quirúrgicamente el 29 de septiembre de 2004, practicando una miomectomía múltiple por laparoscopia; el 15 de octubre se objetiviza infección nosocomial. Por medio de citología practicada el 3 de marzo de 2005, se apreció la existencia de un adenocarcinoma. El 12 de abril 2005 se practica otra operación quirúrgica para realización de histerectomíaa bilaterial. Se añade que no existe relación de causalidad, fue tratada e intervenida en un centro médico avanzado con personal de alta especialización; el tratamiento fue la práctica de IAC (Inseminación Artificial Conyugal); siguieron las analíticas en los años 2002 y 2003 y controles ecográficos; las metrorragias tuvieron lugar sólo en los meses de septiembre y octubre de 2003. No hay relación entre el tratamiento hormonal que recibió la paciente y la aparición de un tumor cancerígeno. Por último, alega la existencia de pluspetición.

En el escrito de oposición de la sociedad mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, se relata el historial clínico y se destaca que no existe relación de causalidad entre el tratamiento recibido y la aparición de un tumos canceroso; se insiste en que los marcadores tienen más utilidad para el seguimiento del cáncer que para su diagnóstico; además, el marcador CA 125 viene referido al ovario, mientras que el tumor apareció en el cerviz. Alega, por último, pluspetición.

En el informe emitido por el Dr. Leopoldo se recoge el historial clínico y se destaca que a lo largo de los años 2002 y 2003 se practicaron analíticas hormonales y controles ecográficos en los que se visualizaba un útero miomatoso. Después del sangrado intermenstrual en septiembre y octubre de 2003, que fue tratado con Progylutón, que consiguió detener las hemorragias lo que se apreció en una exploración ginecológica en enero de 2003. Despues de aparecer la elevación en el marcador CA 125, continuaron las IAC. Añade que la citología no suele efectuarse de forma sistemática en una unidad especializada donde se acude por un problema determinado; la elevación en el marcador CA 125 no demuestra malignidad, al tratarse de un marcador asociado a la evolución del cáncer de ovario, que al no estar acompañada de otros síntomas no evidenciaba empeoramiento alguno. La operación de histerectomía se realizó para evitar el riesgo de metástasis. Concluye afirmando que la actuación médica y quirúrgica se ajusta a la normopraxis asistencial.

En el informe del ICAM, firmado por la Dra. Raquel , se expresa que la elevación del marcador tumoral CA 125, de forma aislada es poco específica, pudiendo producir dicha aumento sobre valores normales, numerosos trastornos no cancerosos. La paciente firmó los documentos de consentimiento informado de asunción de riesgos generales por el tratamiento aplicado.

En el amplio y detallado informe emitido a instancias de la demandante y firmado por el Dr. Juan Miguel , especialista en Medicina Interna, destaca que no se le practicaron colposcopia, ni citologíaas desde el año 1999, lo que hubiese permitido detectar en fase precoz; no valoración de las hemorragias intermenstruales. Todo ello hubiese evitado la operación de histerectomíaa y por lo tanto la imposibilidad de fecundación.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición a la misma, y de forma muy especial la valoración de los informes emitidos por especialistas siempre en relación con los hechos que constan en el historial clínico, para llegar a la conclusión de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de ingreso en un Servicio de Urgencia, por las dolencias que ese momento presentaba la paciente, se practicaron todas las pruebas y recibió el tratamiento adecuado, hasta que se produjo la intervención quirúrgica con el resultado ya indicado, que no fue consecuencia directa del tratamiento que había recibido horas antes, ni tampoco negligencia médica.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una prestación sanitaria, tratamiento médico e intervención quirúrgica y posterior control postoperatorio que pudo generar un daño efectivo (moral y económico) al paciente, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b) Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo.

Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre, as(, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la..."

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio. Esto es lo que se deduce de una lectura de los informes periciales aportados y del acto de ratificación, así como de las aclaraciones que aportaron los especialistas en dicho momento procesal.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

En el presente caso, no concuren los elementos exigidos legalmente para la apreciación de la relación de causalidad entre el daño producido, y el servicio sanitario objeto de prestación por al Administración demandada. A dicha conclusión se llega después de analizar los informes especializados que constan en autos, así como el devenir de la asistencia médica y hospitalaria que se prestó al paciente.

De todo ello se deduce que no existió en ningún momento falta de atención debida, pues no se ha demostrado lo contrario, ni error en el diagnóstico, por cuanto las múltiples pruebas y análisis que se ordenaron fueron consecuencia del avance en el tratamiento prescrito. Pero la propia configuración de la situación médica de la paciente, y su propio estado, propiciaron el desenlace que ya se conoce, sin ello se deba a una actuación negligente por parte de los médicos especialistas que atención a la demandante.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, en los términos que se han especificado anteriormente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos.

Fallo

1º Desestimar el recurso.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Tribunal, y se resolverá ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 20 DE MAYO DE 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.