Sentencia Administrativo Nº 489/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 883/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 883/2014

SENTENCIA NUMERO 489/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia número 151/2014, de 25 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso 103/2014 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra resolución de 28 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por tres años.

Son parte:

- Apelante: D. Apolonio , representado por el Procurador D. Ricardo Bravo Blázquez y dirigido por la Letrada Dª. María Aranzazu Menchaca Díaz.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Apolonio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia declarando disconforme a Derecho el Acuerdo de expulsión de 28/2/2014 en el expediente nº NUM000 , por el que se impone la sanción de expulsión del territorio nacional, acordando la imposición de una sanción de multa en su cuantía mínima.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27 de octubre de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

D. Apolonio , nacional de Bolivia, recurre en apelación la sentencia número 151/2014, de 25 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso 103/2014 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra resolución de 28 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por tres años.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Tras identificar la resolución recurrida, recoge lo que se alegó en la instancia por el demandante como sigue:

"[...] que tiene arraigo familiar en España ya que tiene pareja y tres hijos menores de edad en España, viviendo en un piso de alquiler en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 . De Vitoria, estando los tres hijos matriculados en el Colegio Samaniego de Vitoria. Señala que en los supuestos como el suyo en el que la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, sanción que procede con carácter general es la de multa y si se impone la de expulsión, ha de motivarse de forma expresa. En el presente supuestos, además cuenta con arraigo familiar y al decretase la expulsión se está infringiendo el art. 39 de la Constitución que establece el derecho a la familia, infracción del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, todo lo que lleva a concluir la improcedencia de la sanción de expulsión y la falta de proporcionalidad de la misma".

Tiene presente la oposición del Abogado del Estado traslada en el acto la vista, recogiendo la justificación de la conclusión desestimatoria del recurso con lo que se razonó en el FJ 2º, del tenor que sigue:

"Acuerda la Administración demandada la expulsión del recurrente del territorio español, en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000 , según el cual es infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, ya que D. Apolonio se encuentra irregularmente en España ya que no cuenta con autorización de residencia, concurriendo en este caso además circunstancias o datos negativos como las condenas penales con las que cuenta, que introducen un plus de gravedad en la conducta del interesado y que justifican la imposición de la sanción de expulsión.

Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional alegada, es doctrina establecida por el Tribunal Supremo ( STS de 19-7-07 entre otras muchas), en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad (como aquellos hechos que constando en el expediente pongan de manifiesto una mayor culpabilidad, un mayor daño producido, un mayor riesgo derivado de su infracción y/o una mayor trascendencia), que unidos a la permanencia ilegal justifiquen la expulsión, no se aprecia tal vulneración del principio de proporcionalidad. En el presente supuesto la larga lista de delitos por los que ha sido condenado el recurrente acredita de modo suficiente la existencia de hechos negativos. Así, según consta en el Registro central de penados, obrante en el folio 30 del expediente, el recurrente cuenta con los siguientes antecedentes penales:

'- Condenado por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Vitoria-Gasteiz, en sentencia de fecha 30.01.2008, como autor de delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

- Condenado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº1 de Vitoria-Gasteiz, en sentencia de 21.07.2011, como autor de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

- Condenado por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Vitoria-Gasteiz, en sentencia de fecha 22.07.2011, por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar.

- Condenado por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Vitoria-Gasteiz, en sentencia de 15.06.2012, como autor de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

- Condenado por el Juzgado de Instrucción Nº1 de Vitoria-Gasteiz, en sentencia de 22.02.2013, por un delito de quebrantamiento de condenada o medida cautelar.

- Condenado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº1 de Vitoria-Gasteiz, en sentencia de 27.06.2013, como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar y amenazas.'

A la vista de tales antecedentes, todos relativos a delitos de violencia doméstica y maltrato familiar, ha de señalarse que no puede acogerse la alegación de arraigo familiar y las infracciones de los preceptos relativos al derecho de todas las personas a la familia, pues se constata un comportamiento personal del interesado que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al orden y la seguridad pública, además de poner de manifiesto un absoluto desprecio de los deberes y obligaciones que conlleva la titularidad paterno filial. Ha de añadirse que tampoco se ha acreditado ni que conviva con ninguno de sus hijos, ni que esté al corriente de sus obligaciones paterno filiales, que comprenden el de velar y cuidar por los hijos, educarlos, alimentarlos y procurarles una educación integral del art. 154 del Código Civil como es el contribuir económicamente a su sustento o visitarles o tener relación con ellos. Al contrario, en el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador que nos ocupa, consta que en fecha 27 de enero de 2014 el recurrente tenía en vigor una orden de alejamiento de su pareja de hecho y madre de su hijos, Dª Sacramento , desde el 27 de junio de 2013, y ha de señalarse que en las presentes actuaciones se ha tenido que citar al recurrente por edictos, pues concretamente en el folio 34 se consigna una diligencia negativa del SCACE en fecha 24 de abril de 2014 efectuada en el domicilio donde el recurrente afirma que vive con su familia en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Vitoria, en la se señala que D. Apolonio , no es hallado en la misma y quien dice ser su hija se informa de que su padre ya no reside allí que se marchó hace tiempo y que desconoce su actual domicilio".

TERCERO.- Antecedentes en relación con la tramitación del recurso de apelación

A continuación debemos hacer referencia a las incidencias singulares en la tramitación que se ha dado en este supuesto.

Nos encontramos con que tras la notificación de la sentencia el 14 de octubre de 2014 se presentó escrito identificado como de recurso de apelación contra la sentencia antes referida, tras lo que incorpora el contenido íntegro de la demanda trasladada en primera instancia, tanto en sus antecedentes como en su fundamentación jurídica y en concreto y sobre todo en relación con las pretensiones trasladadas.

A pesar de ello por el Juzgado se dio curso al escrito como recurso de apelación, cuando no se ejercitaba pretensión alguna contra la sentencia apelada, tras lo que con la Administración del Estado se opuso al recurso de apelación, remitiéndose a los fundamentos de la sentencia apelada.

Llegadas las actuaciones a la Sala, por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2015,y a la vista del contenido del identificado como escrito de interposición del recurso de apelación, y dejando constancia que era prácticamente idéntico al de interposición del recurso contencioso administrativo [- la demanda -], realizándose las mismas peticiones sobre medios de prueba y medida cautelar, acordó requerir a la representación procesal del apelante para que en el plazo de cinco días comunicara a la Sala si mantenía las peticiones del recurso de apelación con apercibimiento de que de no hacer manifestación alguna se tendrían las mismas por no formuladas.

La parte apelante reaccionó presentando escrito específico de recurso de apelación el 19 de febrero de 2015, tras lo que por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2015 se acordó sustituir el primero de los escritos por el presentado ante la Sala y dar traslado al Abogado del Estado para que en el plazo de quince días formulara oposición en los términos del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción .

El Abogado del Estado presentó escrito interesando, con carácter preferente, que se denegara la modificación interesada por la parte apelante y, con carácter subsidiario, que se diera plazo del art. 85.1 para formular oposición a las alegaciones vertidas en el recurso de apelación, al alegar que con la solicitud que se formulaba se vulneraba el art. 24 de la Constitución y 85 de la Ley de la Jurisdicción , que regula las pautas del recurso de apelación, al defender que no cabe ninguna modificación de las alegaciones formuladas en el escrito con el que se combatió la sentencia apelada, porque la ley no lo prevé, por lo que se defendió que de admitirse la solicitud de sustitución de las alegaciones por la representación del Sr. Apolonio , se vulneraría el art. 24 de la Constitución por generarse indefensión a la Administración al no haber podido formular en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa respuesta frente a las nuevas alegaciones tras lo que, con carácter subsidiario, pide la apertura de plazo para formular oposición a las nuevas alegaciones.

Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2015, justificado en que el recurso de apelación se admitió a trámite sin requerir la pertinente subsanación, conforme al art. 138.2 de la Ley de la Jurisdicción , se acordó sustituir el escrito de interposición del recurso de apelación por el que se presentó ante la Sala el 19 de febrero de 2015 y dar traslado al Abogado del Estado, para que en el plazo de quince días formulara oposición en los términos del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción , que es lo que finalmente hizo el 8 de abril de 2015.

Con ello, en relación con este debate, sólo queda ratificar y estar a las decisiones acordadas con carácter firme en la tramitación ante la Sala, en concreto la diligencia de ordenación antes referida de 11 de marzo de 2015, y considerar que el recurso de apelación quedo formalizado con el escrito presentado ante la Sala de 19 de febrero de 2015, con la oposición a él de la Administración del Estado en el escrito presentado el 9 de abril de 2015, que son los que pasamos a tener presentes.

CUARTO.- El recurso de apelación.

El presentado ante la Sala de 19 de febrero de 2015, al que la Sala ha de dar respuesta, interesa que se estime para revocar la sentencia apelada y tras ello dictar otra por la que se anule la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 28 de febrero de 2014 para imponer sanción de multa en grado mínimo.

El apelante defiende que se ha producido error en la valoración de la prueba estando a la sentencia apelada, en cuanto concluye que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad en relación con los hechos que considera relevantes, con las condenas por delito.

Ello se soporta en que la sanción de expulsión está prevista como subsidiaria, con remisión al art. 53 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería , remarcando lo que establece el art. 57.1 de que podrá aplicarse lo que no se estaría ante una situación extrema a pesar de la existencia de diversas condenas, todas ellas relacionadas con el ámbito de la violencia de género, señalando que no ha supuesto la ruptura de la convivencia de relaciones familiares, tanto que la convivencia familiar, que se seguía dando, en contra de lo que recoge la sentencia apelada, remitiéndose a certificado de empadronamiento familiar que, se dice, así lo acreditaría, enlazando lo que concluye la sentencia apelada de que no se había acreditado que se estuviera al corriente de las obligaciones paterno-filiales, como velar y cuidar por los hijos, educarlos, alimentarlos y procurarles una educación integral, como contribuir económicamente al sustento, visitarles o tener relación con ellos, señalando que no tener ingresos acreditables documentalmente no significa que no cumpla con las obligaciones paterno-filiales que se dice, son otras muchas más que las económicas con remisión a las afectivas de cuidado y educación.

También alude a lo que recoge la sentencia apelada de que en la ocasión que se intentó efectuar notificación judicial en el domicilio, el apelante no se encontraría en él, teniendo que notificarse por edictos y recogiendo que la hija manifestó que ya no vivía allí, desconociendo su domicilio y que se había marchado hace tiempo, resaltando que ello sería un hecho puntual, en momento puntual que no permite extraer la conclusión de que no mantenga contacto con la familia, considerando fácilmente deducible que si se han producido episodios en la vida familiar es porque la convivencia existe y su esposa e hijos quieren continuar viviendo con su pareja y padre por los fuertes vínculos que les unen a pesar de lo ocurrido, señalando que por el hecho de que esté en vigor una orden de alejamiento hacia la madre de sus hijos, implique que no pueda relacionarse con éstos.

Insiste en que, por ello, en cuanto a la sanción más grave y secundaria, la expulsión, exigiría una motivación específica, distinta o complementaria a la pura permanencia ilegal porque el supuesto ordinario de estancia irregular estaría castigado sólo con multa.

Para el apelante sería evidente en este caso el arraigo familiar y así mismo que el apelante merecería una oportunidad para poder legalizar su situación, añadiendo incluso evidentes motivos humanitarios lo que se dice, impedirle labrarse un futuro en un país supondría dejarle en situación de desamparo material.

Todo ello para ratificar que se da vulneración del principio de proporcionalidad.

Precisa así mismo que la sentencia en ningún momento hace referencia que el apelante es padre de un menor de nacionalidad española, como consta acreditado documentalmente con el DNI del menor español que se aportó como documento nº 6 con la demanda, en relación con lo que se hizo constar en el acto de la vista, incluso se hace cita del art. 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería y de la STS de 26 de enero de 2005 , en relación con la relevancia del interés del menor de edad español.

También hace cita del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y trae a colación precisiones sobre la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para concluir que con la medida que se acordó se arremete contra uno de los principios básicos del estado de derecho, en concreto, la protección dispensada constitucionalmente a la familia reconocido específicamente en el art. 39 de la CE , para señalar así mismo que la expulsión del apelante no sería un hecho necesario para preservar el orden público o el interés general o particular de tercero porque si fuera así tendría que estar en prisión no siendo así porque las penas que se impusieron han sido las de trabajo en beneficio de la comunidad, lo que se dice, sería una contradicción por lo que justifica como más proporcional la sanción de multa en atención a la protección de la vida familiar.

Concluye señalando que de la documentación que se aportó obrante en el expediente y la que se acompañó con la demanda, en el apelante concurrían muchas circunstancias que debían ser tomadas en consideración, por llevar casi diez años residiendo en España, con domicilio conocido junto a su esposa y tres hijos pequeños, nacidos y escolarizados en nuestro país, uno de ellos de nacionalidad española, llegando a señalar que no existirían otros datos negativos, unido a la permanencia irregular, de entidad suficiente que justificaran la expulsión, considerando que el amplio arraigo familiar y social justificaría la sanción de multa porque no constituye una amenaza para el orden público.

QUINTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada; por lo ya expuesto tendremos presente la oposición de la Administración del Estado trasladada en el escrito presentado el 9 de abril de 2015.

En relación con el error en la valoración de la prueba, insiste en lo que trasladó la sentencia apelada cuando deja constancia de"[¿] una diligencia negativa del SCACE en fecha 24 de abril de 2014 efectuada en el domicilio donde el recurrente afirma que vive con su familia en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Vitoria, en la se señala que D. Apolonio , no es hallado en la misma y quien dice ser su hija se informa de que su padre ya no reside allí que se marchó hace tiempo y que desconoce su actual domicilio ">, con lo que se justifica lo que serían argumentos de la sentencia apelada acertados, partiendo de dicha circunstancia y en relación con lo que concluye, en los términos que recogíamos, resaltando que el apelante fue condenado hasta en seis ocasiones entre los años 2008 y 2013 por delitos relacionados con la violencia doméstica y de género, que para la Administración denota un comportamiento personal como concluyó la sentencia apelada, considerando que no puede ampararse en la norma quien no convive con su hijo, ni se ocupa de cuidarle, en los términos que razona la STS de 26 de enero de 2005 , para ratificar que en este caso lo que ha quedado acreditado es la ausencia de convivencia del apelante con sus hijos.

Así mismo se remite a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 9 de abril de 2012, e insiste en la relevancia de que se acredite que el progenitor cumple con las obligaciones paterno-filiales, lo que se dice, no ha sido probado ni como mero indicio o presunción por el apelante.

Rechaza, igualmente, que se haya dado error en la valoración de la prueba dado que lo único que traslada el apelante es discrepancia con la valoración que hizo la sentencia apelada que es por lo que concluye en la acreditación de ausencia de arraigo familiar que se invoca por el apelante que justifica la desestimación del motivo.

En cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad, defiende las conclusiones de la sentencia apelada, siguiendo las pautas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para retomar la relación de antecedentes que tuvo en cuenta la sentencia apelada extraídas de los que refleja el expediente administrativo considerando que es un claro hecho negativo con entidad suficiente que justifica la sanción de expulsión para trasladar lo que se razonó en sentencia 508/2012, de 19 de septiembre, de esta Sala en concreto, lo que plasmó en su FJ 6º , donde se vino a justificar como plus negativo a tales efectos la existencia de antecedentes penales.

Se dice que junto a ello había quedado acreditado en el expediente que, en relación con el apelante, constaba una conducta infractora tipificada como grave en el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería anterior, con sanción de multa de 501 euros por lo que sería otro hecho negativo.

A ello se refiere la resolución administrativa recurrida en el relato de hechos primero, aunque al justificar la sanción de expulsión en el Fundamento Cuarto exclusivamente se refiere a las condenas penales como elemento que introducía un plus de gravedad que justificaba la sanción de expulsión.

Con ello concluye la Administración que acreditado está circunstancias o hechos negativos en los términos que se apreció por la sentencia apelada.

SEXTO.- Infracción grave por estancia irregular del art. 53.1.a) Ley Orgánica de Extranjería ; expulsión; proporcionalidad; referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 ; ausencia de relevante arraigo familiar.

Para ratificar la desestimación del recurso de apelación, a continuación daremos respuesta a la auténtica cuestión de fondo, en relación con la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , sobre la sanción procedente en el caso, bajo las pautas del principio de proporcionalidad.

Para ello es necesario partir de recordar que la Administración sancionó por tal infracción grave con expulsión, en aplicación de las pautas del artículo 57.1, precepto en el que se prevé que motivadamente y bajo las pautas del principio de proporcionalidad se pueda acordar la sanción de expulsión en sustitución de la ordinaria de multa a la que se ha venido refiriendo el apelante.

La Sala viene refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción de expulsión cuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 de la de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en lugar de la de multa prevista en el art.55.1.b)

Así en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 ); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec. 2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec. 2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Estas pautas, han de considerarse válidas y vigentes tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación; así, la nueva redacción del precepto plasma que" podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad , en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción ">.

Nueva redacción que viene a recoger la plasmación de los postulados y pautas que se derivan del ordenamiento jurídico sancionador en general, con la exigencia de motivación en la propia resolución recurrida ( Art. 138.1 de la Ley 30/1992 ) y la vinculación al principio de proporcionalidad ( Art. 131 de la Ley 30/1992 ), al tener presente la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional; por todas la STC 140/2009, de 15 de junio .

En relación con lo que se viene exponiendo, contenido de la sentencia apelada, planteamiento del recurso de apelación, oposición y marco normativo y jurisprudencial a tener presente, relevante es partir de que la resolución administrativa recurrida en la instancia recayó en un procedimiento sancionador, siendo oportuno recordar que en la vía jurisdiccional, cuando lo que se recurre son decisiones de naturaleza sancionadora, se enmarcan en el ámbito del control estricto de la aplicación que del ordenamiento jurídico hizo la administración, sin que los órganos jurisdiccionales puedan completar, integrar o solventar el contenido de la resolución que concluye el procedimiento sancionador.

Sobre ello podemos hacer cita de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de amparo 1101/2010 , que en su FJ 5, con remisión a pronunciamientos previos, refunde la doctrina constitucional que debemos tener presente; en él razonó como sigue:

"[¿]

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneracióndel derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3)

[¿]".

Oportuno es tener presente que en el ámbito sancionador, también en materia de extranjería, ha de entenderse superada la doctrina jurisprudencial, en su momento imperante, en cuanto a la posibilidad de integrar la resolución que concluía el expediente sancionador con el contenido de éste, lo que en principio debía considerarse contrario a los principios y pautas que se derivan del artículo 24 de la Constitución en relación con el procedimiento sancionador, a los que le son de aplicación con matices, lo que además, como hemos referido, ha tenido plasmación positiva en el nuevo texto del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , dado por la Ley Orgánica 2/2009, cuando expresamente plasma la posibilidad de aplicar la sanción cualificada de expulsión en aplicación del principio de proporcionalidad, frente a la sanción ordinaria de multa, exigiendo motivación que valore los hechos que configuran la infracción.

Las consideraciones que se han hecho en relación con la infracción grave por estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de extranjería, en relación con la sanción cualificada de expulsión bajo el prisma del principio de proporcionalidad, obliga a concluir en la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada, porque la Administración apreció y justificó, y la sentencia correctamente valoró, la existencia de un elemento negativo relevante en relación con la justificación de la sanción de expulsión desde el prisma del principio de proporcionalidad, así en concreto, porque existen elementos negativos que han de ser considerados, como son las condenas que tuvo presente la Administración y que recogió la sentencia apelada, a ellas nos hemos referido en el FJ 2º, condenas todas ellas en el ámbito de la violencia doméstica y de género, junto a quebrantamientos de condenas a medidas impuestas, y ello al margen de la consideración que hace finalmente la Administración del Estado al oponerse al recurso de apelación, cuando recuerda que la resolución administrativa recurrida dejaba constancia de que, con carácter previo, el apelante ya había sido sancionado por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , en ese caso a multa de 500 euros, que señala sería un hecho negativo, debiéndose significar que así ha sido considerado como hecho negativo en supuestos varios por la Sala siguiendo las conclusiones de la jurisprudencia, aunque también debemos señalar que finalmente la Administración concluyó con la resolución sancionadora, valorando como elemento negativo las condenas penales que hemos tenido presentes, sin que se hiciera consideración a tales efectos de esa circunstancia, de la previa sanción por infracción por estancia irregular, en su momento con sanción de multa.

La decisión de expulsión queda aún más ratificada si tenemos en cuenta las conclusiones que se extraen de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 en respuesta a decisión prejudicial planteada por la Sección 3 ª de esta Sala, en la que se ha declarado que:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

Respuesta que se justificó al razonar como sigue:

"27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de «expulsión» contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.

28 Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29 Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Bernabe se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)".

Aquí recordar que no consta que el apelante se encontrara en alguno de los supuestos que como excepciones se recogen en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Ello porque tales supuestos excepcionales son los que siguen:

"2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6".

Con ella debemos recalcar lo que incorpora la declaración de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en lo que interesa, en relación con la normativa legal española, con la Ley Orgánica de Extranjería, que considera que se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, normativa según la cual, ante la situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, se impone, dependiendo de las circunstancias, o bien sanción de multa o bien de expulsión, como medidas excluyentes entre sí, ello teniendo presente que lo es analizando la legislación española, la Ley Orgánica de Extranjería, y, en concreto, las previsiones del art. 57.1 en relación con la sanción ordinaria de multa por la infracción grave del art. 57.1 en relación con la sanción ordinaria de multa por la infracción grave del art. 53.1.a ) por estancia irregular, frente a la cualificada sanción de expulsión, a justificar bajo el principio de proporcionalidad.

Por ello, como argumento complementario en relación con lo que se ha razonado, y ratificando, esto es la acreditación de la existencia de un elemento de agravación que justificaba la sanción de expulsión en aplicación de las pautas del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , no cabe en este momento sino trasladar las consecuencias y declaración que incorpora la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2014 a la que nos hemos referido, que no hace sino ratificar la conclusión a la que llegó la Administración y que ratificó la sentencia apelada.

Añadiremos, en relación con los reparos que ahora opone el apelante, que no pueden considerarse relevantes, en este caso, los vínculos familiares que refiere, ni incluso la alusión que se hace en relación con la acreditación documental a que uno de los hijos, menor de edad, era de nacionalidad española, porque lo relevante sería la real y efectiva convivencia y asunción de las obligaciones paterno filiales, lo que no puede considerarse acreditado en este supuesto, que lleva a rechazar la relevancia de lo que se traslada con el recurso de apelación, dado que todo ello está vinculado sobremanera al interés del menor, sobre lo que podemos recordar lo que se razonó en la STS de 26 de enero de 2005, que recayó en el recurso de casación 1174/2001 , a la que expresamente se refiere el recurso de apelación, que se soporta en el interés superior del menor español, en concreto al considera relevante que deba salir de España, en aquel paso por seguir a la madre, lo que en este caso no concurre, como se desprende de las circunstancias que han sido valoradas en esta sentencia.

Con ello solo queda ratificar que las pautas del ordenamiento jurídico y las conclusiones de la jurisprudencia inciden en la relevancia, sin duda, como así ha considerado en multitud de supuestos la Sala, de la existencia de hijos menores de edad de nacionalidad española, pero que lo es en relación con los intereses del menor, que aquí no puede considerarse que se dé, con la relevancia necesaria para soportar lo que se pretende ahora por el apelante.

Asimismo, no puede dejar de reseñarse la relevancia que dio la sentencia apelada, como hace la Administración al oponerse al recurso de apelación, del dato que reflejan las actuaciones del proceso seguido en primera instancia, cuando en la práctica la diligencia de notificación que obra al f. 34 de los autos, el 24 de abril de 2014, efectuada en el domicilio donde el interesado venía afirmando convivir con la familia, recoge que el hoy apelante no fue hallado en dicha vivienda y, asimismo, que quien dijo ser su hija trasladó que el padre ya no residía allí, que había marchado hace tiempo y que desconocía su actual paradero.

Esa diligencia, vinculada a la fecha en que se practicó, 24 de abril de 2014, enlazando con la fecha de la resolución de la Administración que impuso la sanción de expulsión del 28 de febrero de 2014, no deja de ser reveladora y determinante para que la Sala tenga que excluir de relevancia, a la hora de aplicar los mandatos del principio de proporcionalidad, en relación con la sanción a imponer por la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , o que se traslada vinculado al arraigo familiar.

Por otro lado, también debemos reseñar que el formal empadronamiento no es relevante a tales efectos, siendo relevante tener que ratificar que no se acredita el cumplimiento de las obligaciones paterno filiales, lo que ha de ponerse en relación con lo que traslada el apelante cuando dice que no tener ingresos acreditados documentalmente no significa que no se cumpla con tales obligaciones, con alusión a que existirían más obligaciones que las puramente económicas, y que es por lo que hace alusión a las afectivas de cuidado y educación.

Por los antecedentes que la Sala puede manejar, no puede sino concluirse en su no acreditación.

Por todo ello, ratificamos la desestimación del recurso de apelación y confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas a la apelante, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación nº 883/2014, interpuesto por D. Apolonio , nacional de Bolivia, contra la sentencia número 151/2014, de 25 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso 103/2014 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra resolución de 28 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por tres años, debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del Fundamento Jurídico Sexto.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.