Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000168/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00942/2016
Demandante:D. Octavio
Procurador:SRA. VÁZQUEZ SENÍN, SILVIA
Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 168/2016, promovido porD. Octavio , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Vázquez Senín y asistido por el Letrado D. Leopoldo Morales Tissot, contra la Resolución de 22 de enero de 2016, del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 19 de octubre de 2015, del General Director de Personal del mismo Ejército, que denegó al interesado la solicitud de ascenso al empleo de Coronel en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar.
Ha sido parte en autos la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. D. ALICIA SANCHEZ CORDERO.
Antecedentes
PRIMERO.- El hoy demandante pasó a la situación de reserva por Resolución 431/17626/01 (BOD n° 210), a partir del 31 de octubre de 2001, con el empleo de Teniente Coronel.
Solicitado el ascenso al empleo de Coronel al amparo de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, fue desestimado por Resolución de 19 de octubre de 2015, del Director General de Personal del Ejército de Tierra.
Deducido recurso de alzada, fue desestimado por Resolución de 22 de enero de 2016, del General de Ejército JEME.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, una vez recibido el expediente administrativo se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en un escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se «dicte sentencia por la que: 1.- Se anule la Resolución de fecha 22 de enero de 2016 con Ref. 560/RM/JM, Expte: NUM000 , que desestima el recurso de alzada. 2.- Se declare el ascenso a Coronel de DON Octavio con efectos desde el día 1 de Julio de 2009. 3.- Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por los pronunciamientos previos favorables y abonar las costas del presente procedimiento».
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas de la parte recurrente .
Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 30 de mayo de 2017, en el que así tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 22 de enero de 2016, del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 19 de octubre de 2015, del General Director de Personal del mismo Ejército, que denegó al interesado la solicitud de ascenso al empleo de Coronel, amparada en la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar.
La referida disposición transitoria sexta se dedica a los«ascensos en reserva», y, en la redacción aplicable cuando el demandante formula su pretensión, decía:
«Los tenientes coroneles, los comandantes y los capitanes que pasen a la situación de reserva a partir de la entrada en vigor de esta ley, pertenezcan a una escala en la que exista el empleo de coronel, no tengan limitación legal para ascender y cumplan diez años en su empleo computando el tiempo en reserva, podrán obtener, si reúnen estas condiciones antes del 30 de junio de 2019 y lo solicitan el empleo de coronel, teniente coronel o comandante, respectivamente. Se les concederá con efectos de 1 de julio siguiente a la fecha en que reúnan las condiciones».
Por tanto, el ámbito subjetivo de aplicación se limita, de entrada, a los tenientes coroneles, los comandantes y los capitanes que pasen a la situación de reserva«a partir de la entrada en vigor» de la Ley 39/2007, es decir, del 1 de enero de 2008 (disposición final duodécima ).
SEGUNDO.- En el supuesto de autos, el propio actor reconoce que pasó a la situación de reserva el 31 de octubre de 2001, por lo que parece claro que no entra en el campo de aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007 , de ahí que la pretensión formulada al amparo de dicha disposición transitoria no puede ser acogida, que es lo que han declarado las resoluciones administrativas impugnadas.
Y a esta conclusión no se opone ninguna de las alegaciones desplegadas en la demanda, debiendo, como ha declarado esta Sección en Sentencias precedentes que se han ocupado de demandas idénticas, «rechazarse por improcedente todo el esfuerzo argumental que no pasa de ser mera pirotecnia jurídica, ante precepto tan claro que no permite fisuras interpretativas» ( Sentencias, entre otras, 14 de diciembre de 2016 (recurso 744/2015 ), 30 de noviembre de 2016 (recurso 742/2015 ), 23 de noviembre de 2016 (recurso 947/2015 y 738/2015 ), 16 de noviembre de 2016 ( recurso 865/2015), de 13 de julio de 2016 ( recurso 639/2015 ), 15 de junio de 2016 (recursos 866/2015 y 737/2015 ), 27 abril 2016, (recurso 641/2015 y 645/2015 ).
Por un lado, la regla transitoria para los ascensos en reserva no puede desconectarse de las relativas a la adaptación de las situaciones administrativas, a la que se dedica la disposición transitoria octava de la propia Ley 39/2007 , con las que se aprecia una indudable conexión, revelada, sin necesidad de mayores reflexiones, por la referencia temporal al 30 de junio de 2019, sin que resulte afectado el recurrente, dado que, conforme al primer apartado, inciso segundo, de la disposición transitoria octava el personal que se encuentre en situación de reserva se mantendrá en dicha situación con independencia de las nuevas condiciones de pase a la misma establecidas en esta Ley .
Por otro lado, no puede desconocerse el postulado general de que«en la situación de reserva no se producirán ascensos»(artículo 113.7), por lo que cualquier excepción al mismo ha de interpretarse restrictivamente, sin que, por tanto, valga una interpretación analógica que, además, se pretende con respecto a una inexistente laguna legal, habiéndose mantenido inalterable aquella imposibilidad de ascenso en reserva en anteriores leyes sobre la función pública militar ( artículos 103.6 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional , y 144.7 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas ), por más que igualmente contemplaran algunas excepciones, en ninguna de las cuales cabe incluir al recurrente, pues las citadas en la demanda se refieren a situaciones distintas por las que no consta que haya pasado, como las de reserva activa y de reserva transitoria ( disposición adicional octava. 1 y 2 de la Ley 17/1989 y disposición transitoria undécima de la Ley 17/1999 ).
Insistiendo en esta última consideración, de la Ley 17/1999, bajo cuya vigencia pasó el demandante a la situación de reserva, no se desprende que tuviera ningún derecho adquirido al ascenso al empleo superior en dicha situación, por cuanto, por regla general, según se ha dicho, estaba impedido tal ascenso en esa situación y las disposiciones transitorias sobre la incorporación a la situación de reserva (novena) y de pase a la situación de reserva (décima) ni siquiera se refieren a la posibilidad de ascenso, previéndose esta posibilidad para quienes se encontraban en la situación de reserva, procedentes de la situación de reserva transitoria (undécima), que no es el caso.
TERCERO.- Por lo demás, en cuanto a los principios constitucionales invocados en la demanda (legalidad, seguridad jurídica, igualdad, interdicción de arbitrariedad, retroactividad), hay que conectarlos con la concreta norma de referencia, que descarta su aplicación a quien haya pasado a la reserva con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2007, debiendo precisarse que los genéricos términos de comparación que se mencionan por el actor no evidencian ningún trato discriminatorio habida cuenta de que ello sólo sucedería si otro Teniente Coronel en situación de reserva antes del 1 de enero de 2008 hubiera ascendido a Coronel con posterioridad a dicha fecha y al amparo de la disposición transitoria sexta de aquella Ley, lo que no consta y, además, sería contrario a Derecho, impidiendo la entrada en juego del principio de igualdad, que sólo puede operar dentro de la legalidad (por todas, Sentencias de dicho Tribunal 43/1982, de 6 de julio , 51/1985, de 10 de abril , 151/1986, de 1 de diciembre , 62/1987, de 20 de mayo , 40/1989, de 16 de febrero , 21/1992, de 14 de febrero , o 78/1997, de 21 de abril ), sin que tampoco la referencia válida la puedan constituir colectivos diferentes, sometidos a reglas propias y específicas, o militares que han seguido otras vicisitudes profesionales, quedando sujetos a reglas distintas.
Sin que pueda obviarse, según se ha recogido en las Sentencias de esta Sección que se han ocupado de esta misma cuestión, antes citadas, la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que«es indudable que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar. Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto»y es que «el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando », bien que«en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerla, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial»( Sentencias 99/1987, de 11 de junio , 129/1987, de 16 de julio , o 70/1988, de 19 de abril ).
Siendo«de esencia de la relación estatutaria la posibilidad de modificación legislativa de la misma»( Sentencias 129/1987, de 16 de julio , 178/1989, de 2 de noviembre, etc.), habiendo declarado el mismo Tribunal Constitucional que«el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas»( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , o 57/1990, de 29 de marzo , entre otras), que«queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes»( Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ).
En concreto, en relación a la alegación de desigual aplicación de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, la STC 53 /1999, de 12 de abril , declaró: «En términos generales, no puede ser olvidado que la doctrina constitucional rechaza la comparación directa entre cuerpos de funcionarios o, más en general, entre estructuras que, en cu anto tales y prescindiendo de su substrato sociológico real, son creación del Derecho ( SSTC 7/1984, fundamento jurídico 2 º y 68/1989 , fundamento jurídico 2º). Y ese rechazo es aún más fuerte si la comparación intenta establecerse entre la configuración jurídica que se encontraba vigente en distintos momentos temporales, pues el art. 14 C.E . establece la interdicción de la desigualdad injustificada o arbitraria, no de la desigualdad causada por la sucesión temporal de normas de contenido distinto, adoptadas por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa dentro del marco de la Constitución; ni tampoco proscribe dicho precepto los perjuicios ocasionados por los cambios legislativos ( SSTC 121/1983 , fundamento jurídico 4 º, 148/1986 , fundamento jurídico 7 º, y 99/1987 , fundamento jurídico 6º)».
CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte demandante.
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deD. Octavio , contra la Resolución de 22 de enero de 2016, del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 19 de octubre de 2015, del General Director de Personal del mismo Ejército, que denegó al interesado la solicitud de ascenso al empleo de Coronel en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, por ser dichas Resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así se acuerda, pronuncia y firma.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
