Sentencia Administrativo Nº 49/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 589/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10049/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 589/2006

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 P.A. número 430/06.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Don Carlos María

Procurador: Don David García Riquelme

Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid

Abogado del Estado

SENTENCIA nº 49

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 25 de enero del año 2007 , visto por la Sala el Recurso arriba

referido, interpuesto por el procurador Don David García Riquelme en representación de Don Carlos María contra el auto dictado en fecha 28 de junio de 2006 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital que denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión del acto administrativo recurrido ,(Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 11 de enero de 2006 que le denegó la autorización de residencia comunitaria) solicitando asimismo se autorizara la residencia comunitaria del recurrente durante la tramitación del recurso contencioso.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el procurador Don David García Riquelme en representación de Don Carlos María , solicitando la revocación del auto apelado.

SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 25 de enero del año 2007 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por el procurador Don David García Riquelme en representación de Don Carlos María contra el auto dictado en fecha 28 de junio de 2006 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital que denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión del acto administrativo recurrido ,(Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 11 de enero de 2006 que le denegó la autorización de residencia comunitaria) por cuanto que el mismo, se alega, implica la salida del país del recurrente con un claro quebranto del principio de unidad familiar, solicitando asimismo la autorización de su residencia comunitaria durante la tramitación del recurso contencioso por cuanto que en el momento de solicitud de la medida el recurrente se encontraba terminando su periodo de libertad condicional y a partir del 22 de septiembre de 2006, fecha en que quedaba en libertad definitiva, quedaría en situación de irregularidad sin autorización de residencia y trabajo y con la consiguiente salida obligatoria de España y pérdida de sus derechos sociales y laborales.

El Auto apelado, que reconoce la posibilidad de adoptar medidas positivas del tipo de las solicitadas en el supuesto presente en evitación de la producción de daños y perjuicios irreparables, entiende sin embargo que en el caso presente tales daños ó perjuicios irreparables no existen ya que no existe resolución administrativa que de forma expresa ó tácita conmine al actor a abandonar el territorio nacional.

El apelante discrepa del Auto apelado, alegando que la no adopción de las medidas solicitadas sí le causa perjuicios irreparables por cuanto que a la finalización de su periodo de libertad condicional quedaría en una situación de absoluta irregularidad en el país siendo así que se encuentra casado con una nacional española con quien tiene un hijo, siendo el único que trabaja en la unidad familiar ,y siendo necesarios tales ingresos económicos para lograr los medios con que mantener a su esposa e hijo y pagar el crédito hipotecario que tiene concedido para abonar la vivienda que han adquirido y en la que residen ;recurrente que, según acredita por certificado de vida laboral, está trabajando y al alcanzar la libertad definitiva se le retiraría el documento provisional que le autoriza para trabajar en España por lo que no podría realizar ningún tipo de actividad laboral ni obtener medios económicos para mantener a su familia salvo que se produjera la suspensión del acto administrativo impugnado y la concesión de la tarjeta comunitaria hasta la resolución del procedimiento.

SEGUNDO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva., derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836 ), (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1994 [RJ 1994173] y 24 de Abril de 1995 [RJ 19953061 ]). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1992, de 10 de Febrero (RTC 199214 ), "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso... ", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de Abril [RTC 1993148 ]). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1998, de 13 de Julio (RCL 19981741 ), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio (RCL 19981741 ), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso... ", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1994 [RJ 19942998 ]).

Por su parte el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado , entre otras, en Sentencias de fecha 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 25 de noviembre de 2000 , que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio como determinante de la prevalencia de aquéllos frente al interés general en que se expulse de España a quien carezca de permiso o autorización para ello, así como que existe un perjuicio relevante en los intereses del recurrente que podría suponer la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en la constatación de una situación de arraigo en España, por razón de sus vínculos familiares, personales, sociales o económicos.

TERCERO.- En el caso presente, de la documentación aportada por el recurrente, ha quedado acreditado que tiene arraigo familiar, laboral, económico y social en España, encontrándose casado con una ciudadana de nacionalidad española desde el 6 de agosto de 2005 con quien había tenido una hija en fecha 6 de agosto de 2004, conviviendo todos ellos en el mismo domicilio de Fuenlabrada en el que se encuentran empadronados desde el año 2004, habiendo adquirido juntos una vivienda en fecha 11 de febrero de 2005 con un crédito hipotecario ,figurando la esposa como demandante de empleo y el recurrente como trabajador por cuenta ajena en España desde el 1 de enero de 2001,sin solución de continuidad hasta el 31 de marzo de 2006 ,fecha de expedición del informe de vida laboral por la TGSS que se acompañó a la demanda y en cuya situación de alta laboral continuaba a dicha fecha.

Pues bien, la denegación de todo permiso de residencia implica la salida obligatoria del territorio español en el plazo de quince días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 200072, 209 ), y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada, debiendo de citarse entre otras las Sentencias de fecha 17 de noviembre de 2004 y 24 de noviembre de 2004 , - a diferencia de lo que argumenta el Auto apelado- ha admitido en tales supuestos la adopción de la medida cautelar de suspensión en relación con dicha obligación , respecto de la que declara que resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que no existe inconveniente para que la medida cautelar pueda ser adoptada si concurren las circunstancias exigidas por el art 130 de la LJCA para la adopción de las medidas cautelares, a lo que podríamos añadir que al recurrente no le es indiferente salir en estos momentos del país en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000 que esperar a que se incoe contra él un procedimiento de expulsión y se dicte Decreto de expulsión, toda vez que la expulsión aparte de la obligación de abandonar el territorio español conlleva siempre la prohibición de entrada en el mismo por un período mínimo de tres años y máximo de diez (art. 58 de la Ley ) ,prohibición de entrada que se evita si el recurrente abandona el territorio español en el periodo de salida obligatoria tras la denegación del permiso de residencia.

CUARTO.- De lo expuesto resulta que, acreditado el arraigo familiar, laboral y socio económico del recurrente en España, su salida obligatoria, a consecuencia de la denegación del permiso de residencia, le produciría graves perjuicios al tener que abandonar el territorio español separándose de su familia, poniendo fin a su actividad laboral continuada en España y a los ingresos con que cuentan su esposa e hija para vivir y abonar la hipoteca de su vivienda, razones por las que procede acceder a la suspensión de la orden de salida obligatoria del país que implica la denegación de la autorización de residencia comunitaria presente, entendiendo por otra parte que tal medida tampoco perjudica el interés público no habiéndose puesto de manifiesto por la Administración demanda que así sea, máxime cuando es conocida la doctrina jurisprudencial que interpretaba de forma restrictiva el antiguo art. 15 del Real Decreto 766/92 en cuanto a la denegación de tarjetas de residencia en régimen comunitario por razones de orden público.

Sentado lo anterior, y encontrándose el recurrente desempeñando una actividad laboral en España que no se considera conveniente interrumpir y resultando incongruente suspender la orden de salida obligatoria de España y dejarle en el país de forma ilegal una vez alcance la libertad definitiva y no esté amparado ya por el documento provisional que le ha autorizado para trabajar en España, quedando sin medios de subsistencia para él y su familia e interrumpiendo su normal actividad laboral, procede asimismo adoptar la medida cautelar positiva consistente en otorgar al recurrente de forma provisional la autorización de residencia comunitaria denegada por la Resolución administrativa impugnada en tanto se resuelva el recurso contra ella interpuesto.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación revocando el Auto apelado y accediendo a las medidas cautelares solicitadas.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa no procede realizar condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don David García Riquelme en representación de Don Carlos María contra el auto dictado en fecha 28 de junio de 2006 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital a que esta "litis" se refiere, el cual revocamos y en su lugar acordamos la suspensión de la obligación de salida del recurrente de territorio español en el plazo de quince días que la denegación de autorización de residencia comunitaria realizada por la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 11 de enero de 2006 conlleva y otorgamos al recurrente dicha autorización de forma provisional en tanto se resuelva el recurso por él interpuesto contra la mencionada Resolución. No se realiza condena en costas.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Comuníquese la presente Resolución de forma urgente a la Delegación del Gobierno de Madrid su expediente 1017201/CFO.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.