Sentencia Administrativo Nº 49/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOENTENCIA: 00049/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 16/2011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

SENTENCIA Nº 49/2012

En la ciudad de Logroño 8 de febrero de 2012.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre FUNCION PUBLICA, a instancia de Don Hugo , funcionario público, siendo demandado el MINISTERIO DEL INTERIOR, representado y defendido, a su vez, por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 20 de diciembre 2010 del Jefe de la División de Personal, dictada en uso de facultades delegadas por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, desestimatoria de la solicitud de abono de la diferencia entre el complemento específico en su componente singular y general, además del complemento de destino, percibido correspondiente a los puestos de trabajo de 'Personal Operativo TEDAX' y 'Personal Operativo TEDAX-NRBQ' que tuvo asignados en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, y el correspondiente al puesto de trabajo que presuntamente desempeñó como 'Jefe de Grupo Operativo TEDAX-NRBQ' en la referida Jefatura Superior, en el periodo de tiempo comprendido entre el día 14 de diciembre de 2007 y la fecha de presentación de su instancia.

SEGUNDO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.- Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 7 de febrero de 2012, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente proceso la resolución de fecha 20 de diciembre 2010 del Jefe de la División de Personal, dictada en uso de facultades delegadas por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, desestimatoria de la solicitud de abono de la diferencia entre el complemento específico en su componente singular y general, además del complemento de destino, percibido correspondiente a los puestos de trabajo de 'Personal Operativo TEDAX' y 'Personal Operativo TEDAX-NRBQ' que tuvo asignados en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, y el correspondiente al puesto de trabajo que presuntamente desempeñó como 'Jefe de Grupo Operativo TEDAX-NRBQ' en la referida Jefatura Superior, en el periodo de tiempo comprendido entre el día 14 de diciembre de 2007 y la fecha de presentación de su instancia.

Pretende el actor: 1- que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada, por ser contraria a derecho; 2- el reconocimiento de los servicios prestados como Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, así como el abono de las diferencias retributivas existentes como consecuencia del desempeño del puesto, más los intereses legales que procedan; 3- la condena en costas de la Administración.

El actor, en fundamentación de la pretensión que deduce, alega: 1- desde el 14 de diciembre de 2007 presta servicios en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja en el Grupo TEDAX-NRBQ perteneciente a la Brigada de Información, habiendo asumido, desde que comenzó a prestar servicio en esta Jefatura, las responsabilidades de Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ, en un primer momento por estar el Jefe de Grupo de baja médica y después porque nunca llegó a incorporarse del todo, ya que éste pasó a segunda actividad en julio de 2010, momento a partir del cual la plaza está vacante manteniendo las funciones de Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ el actor. 2- Como consecuencia del desempeño de estas funciones, el actor debe recibir las retribuciones por el desempeño de ese puesto de Jefe de Grupo, así como el reconocimiento de los servicios prestados como Jefe de Grupo.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda interesando que se desestime el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, el recurrente, ,funcionario del Cuerpo Nacional de Policía destinado en la Jefatura Superior de Policía de la Rioja en el Grupo TEDAX-NRBQ perteneciente a la Brigada de Información, pretende el reconocimiento de los servicios prestados como Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, así como el abono de las diferencias retributivas existentes como consecuencia del desempeño del puesto, más los intereses legales que procedan.

Alega en lo sustancial que, desde el mes de enero de 2008 hasta la actualidad, ha venido desempeñando las de Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ en la mencionada Jefatura Superior de Policía de La Rioja.

La Abogacía del Estado opone a la pretensión actora que el actor no ha desempeñado el puesto de trabajo a cuyas retribuciones pretende acceder, circunstancia que no acredita, y que no ha existido nombramiento oficial a favor del actor para el desempeño del citado puesto de trabajo por parte del órgano que sería competente para ello.

En la resolución administrativa que se impugna se señala que, examinado el expediente personal del interesado, se ha podido comprobar que el mismo, durante el periodo temporal objeto de su reclamación, tuvo asignados los puestos de trabajo objeto de 'Personal Operativo TEDAX' y ''Personal Operativo TEDAX-NRBQ' ambos con un nivel 20 de complemento de destino, en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, incluidos entre los relacionados para la citada Jefatura Superior en los Catálogos de Puestos de Trabajo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado adscritos a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía, aprobados por Resoluciones de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 15 de septiembre de 2005 y de 19 de diciembre de 2007, percibiendo las retribuciones inherentes a dicho puesto, que son, las que en derecho le correspondían.

Cuestión similar a la que se plantea en este recurso contencioso administrativo ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 2011, recurso 1480/2009 , en la que se dice:

'SEGUNDO .- El Real Decreto 311/1.988 de 30 de Marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, actualmente sustituido por elReal Decreto 950/2.005 de 29 de Julio que sido a su vez objeto de posteriores modificaciones, estableció un nuevo marco retributivo homologado al sistema general que rige la Función Pública, distinguiendo entre las retribuciones básicas a las que se refiere el art. 3, y las complementarias previstas en el art. 4 , que incluyen el complemento de destino (con el importe que tengan asignados los puestos de trabajo o correspondan por grado personal), el complemento específico (integrado por un componente general, que se fija para cada empleo y categoría, y un componente singular destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo), el complemento de productividad (que retribuye elespecial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo que redunden en mejorar el resultado de los mismos), y, por último, las gratificaciones por servicios extraordinarios (que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo). Tales conceptos retributivos se mantienen en el posterior Real Decreto 950/2.005.

De otro lado, las funciones atribuidas a las correspondientes Escalas del Cuerpo Nacional de Policía, creadas por la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se han desarrollado en el Real Decreto 1484/1.987, de 4 de Diciembre , sobre Normas Generales relativas a escalas, categorías, personal facultativo y técnico, uniformes, distintivos y armamento del Cuerpo Nacional de Policía. Elartículo 5 del citado Real Decretodispone que el CNP está formado por cuatro Escalas: Superior, Ejecutiva, Subinspección y Básica, señalando que: 'a) la Escala Superior comprende dos categorías, la de Comisario Principal y la de Comisario; b) la Escala Ejecutiva comprende dos categorías, la de Inspector-Jefe y la de Inspector; c) la Escala de Subinspección comprende la categoría de Subinspector; y d) la Escala Básica comprende dos categorías, la de Oficial de Policía y la de Policía' .

Por otra parte en elartículo 9 de dicho Real Decreto 1484/1.987se prevé que 'Cuando por no existir funcionarios integrantes de la Escala correspondiente, las necesidades del servicio debidamente justificadas así lo exijan, el personal del Cuerpo Nacional de Policía podrá ser adscrito transitoriamente al desempeño de funciones propias de la Escala inmediatamente superior a la que pertenezcan. En dicho supuesto se percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que se desempeñe. Los puestos correspondientes serán ofertados para su provisión normal y definitiva, en la primera convocatoria posterior que se realice, cesando la adscripción transitoria al proveerse los indicados puestos' . Es de reseñar que la ya lejanaSentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1.999advirtió que elartículo 9 del Real Decreto 1484/1.987no infringe el principio de legalidad, por referirse la norma reglamentaria a una ordenación complementaria que ha de aplicarse cuando las necesidades del servicio, debidamente justificadas, lo exijan, por no existir funcionarios integrantes de la Escala correspondiente.

Resulta así procedente el derecho de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía a percibir retribuciones correspondientes al desempeño de funciones propias de un puesto de trabajo que, en principio, debe ejercer un miembro de Escala superior.

Por lo expuesto, como punto de partida cabe reconocer al funcionario que ejerce plenamente las funciones de determinado puesto de trabajo, el derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes al mismo, teniendo declarado reiteradamente esta Sala que la vinculación de los complementos retributivos a los puestos de trabajo es innegable por su propia naturaleza y, por tanto, basta el desempeño de los puestos para que nazca el derecho a devengar aquellas retribuciones, siempre que se trate de puestos de trabajo dotados con los complementos que se reclamen o, cuando menos, del ejercicio de funciones de idéntico contenido a las propias del puesto de que deriven esos complementos, y todo ello por aplicación del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en elartículo 14 de la Constitución. La conculcación de éste exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es diferente sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento.

Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o las resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia tiene o no una fundamentación objetiva y razonable (SsTC 253/1.988 de 20 de Diciembre,261/1.988 de 22 de Diciembrey90/1.989 de 11 de Mayo, entre otras). Pero para efectuar esta comprobación es indispensable que quien alega la infracción del principio de igualdad aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución (SsTC 307/1.993 de 25 de Octubre,80/1.994 de 14 de Marzo,321/1.994 de 28 de Noviembrey11/1.995 de 16 de Enero, entre otras), pues la identidad constituye el presupuesto ineludible para la aplicación de principio (STC 212/1.993 de 28 de Junio), incumbiendo a quien se queja de discriminación, no solo su alegación, sino también la prueba del término de comparación, por ser un hecho constitutivo de la pretensión (STC 1/1.997 de 13 de Enero), de manera que únicamente cuando se acredita el trato diferente, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito discriminatorio (por todas,SsTC 135/1.990 de 19 de Julioy293/1.993 de 18 de Octubre), de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna (SsTC 68/1.989 de 19 de Abrily161/1.991 de 18 de Julio).

Ahora bien, la equiparación retributiva que se pretenda exige ineludiblemente una completa y fehaciente prueba directa en orden a acreditar de modo preciso e inequívoco el efectivo desempeño de las funciones correspondientes al puesto de trabajo del que se reclama la percepción de determinado complemento retributivo asignado al mismo, o, en su caso, la absoluta coincidencia e identidad entre los respectivos cometidos funcionales y técnicos de los puestos de trabajo en comparación que objetivamente justifique la retribución reclamada.

Pues bien, el presente recurso contencioso debe ser estimado sobre la base del resultado de la prueba practicada procesalmente a instancia del actor, remitiéndose a los autos informe del Secretario General de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de la Jefatura Superior de Policía de Canarias, con el siguiente contenido:

'1) Desde el mes de febrero el citado Subinspector (D. Clemente), perteneciente al Grupo de Desactivación de Explosivos y NRBQ de esta Comisaría Provincial, al ser el funcionario más caracterizado de esa categoría y con mayor antigüedad dentro del Grupo, asumió las tareas y responsabilidades que hasta ese momento había estado desempeñando dentro del mismo el Inspector, Jefe de Grupo, que había cesado como tal.

2º) El titular del puesto de trabajo de Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ de esta Plantilla, hasta esa fecha, fue el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía D. Jose Pablo , quien cesó al pedir traslado a otra plantilla'.

Resulta así, que acreditado el efectivo ejercicio por el recurrente del puesto de 'Jefe de Grupo Operativo TEDAX-NRBQ', procede estimar su demanda, reconociéndole el derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes al mismo desde lafecha solicitada, 17 de Febrero de 2.007, y hasta que cese en el desempeño del puesto, y que habrán de serle abonadas en las diferencias resultantes con los complementos retributivos ya percibidos como 'Personal Operativo TEDAX- NRBQ', devengando los importes adeudados el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta el momento de su efectivo abono.'

TERCERO.-En la resolución administrativa impugnada se señala que el demandante ocupó el puesto de Personal Operativo TEDAX-NRBQ entre el 1 de enero de 2008 y el 15 de octubre de 2010, en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja.

En el presente supuesto que se enjuicia, de la prueba practicada en el recurso contencioso administrativo, resulta: 1- prueba de interrogatorio de la Administración: -que actualmente el puesto de Jefe del Grupo TEDAX de Logroño está vacante, circunstancia que tiene lugar desde el 22 de julio de 2010, fecha en que el anterior Jefe de Grupo, D. Alfredo (nombrado en ese puesto desde el 23 de mayo de 2006), cesó en su puesto. -Que D. Alfredo , durante el tiempo que estuvo nombrado como Jefe del Grupo TEDAX de Logroño, estuvo de baja en dos ocasiones a raíz de un accidente en acto de servicio, siendo éstas, la primera, desde fecha 9.04.2007 hasta fecha 29.06.2007 y, la segunda, desde el 8.01.2008 hasta el 23.07.2010, momento y día, este último, en que pasó de situación de activo a la segunda actividad sin destino por insuficiencia de aptitudes psicofísicas. -Que durante el tiempo que D. Alfredo estuvo de baja, el despacho de los asuntos con el Jefe de la Brigada lo realizaba el demandante, que participaba en las tareas ordinarias del Grupo. 2- Prueba testifical: -durante el periodo 2008-2011 el Jefe de Grupo era el demandante, porque el titular del puesto diez días antes de llegar el demandante se dio de baja y solo iba a llevar la baja; -que funciones del Jefe eran hacerse cargo del personal, relaciones entre el Grupo y la Brigada ..., funciones operativas y de administración; -los testigos recibían órdenes directas del Jefe de Grupo, aunque hay órdenes que las imparte el Jefe de Sala o el Brigada.

De los anteriores antecedentes reseñados, resulta que la Administración admite: -que D. Alfredo , Jefe del Grupo TEDAX de Logroño, estuvo de baja desde el 8.01.2008 hasta el 23.07.2010, día, este último, en que pasó de situación de activo a la segunda actividad sin destino por insuficiencia de aptitudes psicofísicas; -que durante el tiempo que D. Alfredo estuvo de baja, el despacho de los asuntos con el Jefe de la Brigada lo realizaba el demandante, que participaba en las tareas ordinarias del Grupo.

Como se ha dicho, de la prueba testifical resulta que durante el periodo 2008-2011 el Jefe de Grupo era el demandante, porque el titular del puesto diez días antes de llegar el demandante se dio de baja y solo iba a llevar la baja y que funciones del Jefe eran hacerse cargo del personal, relaciones entre el Grupo y la Brigada ..., funciones operativas y de administración.

Del examen y valoración conjunta de ambas pruebas, cabe concluir que resulta acreditado que efectivamente el demandante ha venido desempeñando las funciones de Jefe de Grupo TEDAX de Logroño; así, no solamente la Administración admite que durante el tiempo que D. Alfredo estuvo de baja, el despacho de los asuntos con el Jefe de la Brigada lo realizaba el demandante, sino que además los testigos que han declarado en periodo probatorio han declarado que el Jefe de Grupo era el demandante, describiendo las funciones que ha realizado.

Resulta así acreditado el efectivo ejercicio por el recurrente del puesto de 'Jefe de Grupo Operativo TEDAX-NRBQ' en la referida Jefatura Superior de Logroño, por lo que procede reconocer el derecho del actor a percibir las diferencias retributivas existentes como consecuencia del desempeño de este puesto, en lo que respecta al complemento específico y al complemento de destino, con los intereses legales.

A la conclusión expuesta no obsta la alegación que efectúa la Abogacía del Estado acerca de la ausencia de nombramiento para el desempeño del puesto de Jefe de Grupo.

Esta misma Sala, en relación con esta cuestión, ha señalado en la sentencia nº 342/2011, de 16 de septiembre : Tal y como señala la Sentencia dictada por esta Sala el 7 de marzo de 2011 (Ponente Sr. Escanilla Pallás), la interpretación del artículo 9 del Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre '... no ofrece ninguna duda cuando se dispone del nombramiento formal para esa adscripción provisional por necesidades del servicio. Ahora bien, la controversia surge cuando no se ha producido tal evento - supuesto de autos-. Ahora bien, el hecho de no ser nombrado no puede impedir que el demandante tenga derecho a las retribuciones complementarias, por las siguientes razones: En efecto, frente a la situación de hecho anteriormente descrita, no cabe oponer la falta de nombramiento, por cuanto esa circunstancia no fue impedimento para que la Administración admitiese que el actor realizó tales funciones y ésta es la causa de que se tenga derecho al percibo de las retribuciones. Por otro lado, algún acto debió de haber, aun cuando fuese puramente fáctico, para que el actor desempeñase tal cometido, ya fuese porque quien tenía competencia para ello le encomendó tal función, ya fuese porque sin tal encomienda, así lo hizo el actor y lo admitió quien podía hacerlo; y desde este punto de vista, carecería de toda lógica jurídica y sería contrario al principio de equidad que, por un lado, la falta de nombramiento no impida el desarrollo de determinadas funciones, y por otro lado, al mismo tiempo, esa ausencia de nombramiento se constituya en un impedimento para el percibo de las retribuciones que se derivan del desempeño de ese puesto de trabajo ( STSJ de Castilla y León de 5 de noviembre de 2010 ). Esta interpretación se ve avalada por el artículo 64 del RD 364/1995 (Reglamento General de Provisión de puestos de trabajo de la Administración General del Estado) que establece 'percibirán la totalidad de sus retribuciones con cargo a los créditos incluidos en los programas en que figuren dotados los puestos de trabajo que realmente desempeñan'. En atención a lo expuesto, el actor tiene derecho a percibir las diferencias retributivas entre el puesto que formalmente ocupaba y el realmente desempeñado, por tanto, procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo en dichos términos.

El mismo criterio (que lo que determina la percepción de tales complementos vinculados a un concreto puesto de trabajo, es el desempeño efectivo de dicho puesto, no el nombramiento para el mismo) ha seguido esta Sala en otras sentencias: nº 403/2009, de 15 de diciembre de 2009 , nº 19/2009, de 29 de enero .

Pues bien, aplicando el mismo criterio al presente supuesto y en base a todo lo expuesto, ha de concluirse que la resolución administrativa impugnada es contraria a derecho, por lo que debemos anularla y reconocer el derecho del actor a percibir las diferencias retributivas reclamadas.

CUARTO.-No se aprecia ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , por lo que no procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Hugo , contra la resolución de fecha 20 de diciembre 2010 del Jefe de la División de Personal, reseñada al antecedente de hechos primero de esta sentencia, que declaramos contraria a derecho y anulamos, reconociendo el derecho del actor a percibir las diferencias retributivas existentes como consecuencia del desempeño del puesto de Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, en lo que respecta al complemento específico y al complemento de destino, con los intereses legales; todo ello, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se llevará literal testimonio a los autos y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.